5. Recaptiulando: Vengo sosteniendo que el derecho al aborto no es un tema constitucional porque no
se menciona en ningún texto constitucional, ni fue objeto de debate relevante
entre nuestros convencionales constituyentes. Tampoco es un tema cerrado en la
discusión doctrinaria, en donde se plantean dos bandos interpretativos irreconciliables sobre el significado de la regulación penal del aborto.
De manera que el reconocimiento legal del derecho al aborto, en
tanto cuestión jurídica, aparece bastante
abierto a los criterios de valoración que estipule el Congreso.
A pesar de ello, el debate en el Senado sigue girando alrededor de si es constitucional o no legalizar
el aborto. Los que sostienen la inconstitucionalidad del proyecto de IVE la implican directamente de la
existencia de un derecho constitucional
a la vida desde la concepción.
- La respuesta a esta supuesta implicancia normativa se articula, en general, de la siguiente manera: los derechos no son absolutos (ni siquiera el derecho a la vida lo es); el derecho a la vida es un derecho de protección progresiva, y debe ponderarse su proporcionalidad con el derecho a la autonomía de la mujer (Ver Kemelmajer de Carlucci). La protección penal no es la única forma de proteger la vida del no nato, ni es la única vida involucrada en el evento del aborto.
- Los opositores suelen replicar afirmando que la vida es un valor absoluto (ella se tiene o no se tiene) de manera que no puede tratarse como algo gradual o progresivo, y cualquier ponderación de la vida con otro derecho debería inclinarse en favor de la primera, dado que la vida es un derecho jerárquicamente superior, sin el cual cualquier otro no tendrían sentido. Por otro lado, el por nacer y el nacido son personas iguales, y la protección de sus vidas debe ser igualitaria. Si hay protección penal para uno, no es justa una protección diferente para el otro. Finalmente, sostienen que por nacer es el sujeto vulnerable en la relación jurídica, y que el estado debería preocuparse por su vida antes que por la de la madre (sic).
- Esta discusión suele continuar con contra réplicas del tipo: la vida y el derecho a la vida son cosas distintas. La vida será absoluta, pero los derechos y su protección son relativos. La protección de los derechos siempre es desigualitaria porque no todos los derechos se protegen eficientemente de igual manera. Finalmente, la mujer embarazada también es un sujeto vulnerable para el derecho así que no hay razón para dejar su vida de lado.
- Las respuestas a esto último vendrían por aquí: Cuando se legaliza se genera un ámbito propicio = incentivo para cometer abortos. Que el mismo estado provea las herramientas para abortar, lejos de ponderar el derecho de dos sujetos vulnerables, está acabando con el derecho de uno frente al mero deseo del otro.
En fin, el debate en estos
términos podría durar eternamente, y puede notarse que los argumentos van haciéndose
cada vez más lábiles, y de supuesto sentido común…
6. Creo que buena parte de esta discusión podría clarificarse si se
sitúa el debate en el ámbito específico de la teoría del derecho, distinguiendo
los planos de análisis en los que se está debatiendo. Intentaré hacerlo en 3
(tres) puntos, relativos a los argumentos más usados.
1er. Punto: Si
bien la “vida” podría considerarse un absoluto (en cuanto atributo empírico que
se tiene o no se tiene), el derecho a la vida es siempre una “posición jurídica” relativa. Es por eso que los
derechos no son absolutos.
Para explicarlo mejor
voy a necesitar muchas palabras (disculpas): En un sistema jurídico positivo y
coherente, tener un derecho es una “posición jurídica” que se construye (como
en un tablero de ajedrez) a partir de su correlato con otras posiciones
jurídicas (y no a partir de referencias empíricas). De forma tal que, yo no tengo derecho a la vida por el mero
hecho de estar viva, sino porque hay sujetos en la "posición jurídica de obligados" a respetarla, protegerla
y/o garantizármela. Si no los hubiera, no tendría jurídicamente tal derecho, porque los derechos positivos no surgen del "hecho"de que hay vida.
En otras palabras, el contenido de mi derecho a la vida no es otro que el cúmulo de obligaciones correlativas de otros hacia "mi posición jurídica" de sujeto con derecho a la vida, y viceversa. Un derecho sin una obligación correlativa no existe jurídicamente, una obligación sin un sujeto con una posición jurídica respecto de la que estar obligado no es una obligación jurídica.
En otras palabras, el contenido de mi derecho a la vida no es otro que el cúmulo de obligaciones correlativas de otros hacia "mi posición jurídica" de sujeto con derecho a la vida, y viceversa. Un derecho sin una obligación correlativa no existe jurídicamente, una obligación sin un sujeto con una posición jurídica respecto de la que estar obligado no es una obligación jurídica.
Así, en el sistema internacional de los
DDHH los Estados partes de un tratado están obligados a respetar, proteger y garantizar el derecho a
la vida de sus ciudadanos. Pero como las personas
por nacer no son sujetos del derecho internacional, el Estado Argentino no tiene esta obligación internacional en relación a ellos (Ver Nelly Minyersky). De
forma tal que si un Estado reconoce el derecho a la vida de un embrión, y quiere
obligarse a protegerlo, puede hacerlo, pero no será responsable ante el
sistema internacional de derechos humanos por no respetar la vida del embrión (por
eso hay Estados suscriptores del Pacto Internacional de Derechos Humanos que tienen normas que habilitan el aborto a requerimiento, por eso
hay organismos de ONU y OEA que demandan la accesibilidad del aborto en ciertos
casos como un derecho humano del/la gestante, y por eso no seriamos responsables internacionalmente de violar la Convención de los Derechos del Niño si legalizaramos el aborto).
En el sistema civil y penal, en cambio, el contenido de cualquier derecho depende da las obligaciones de los particulares en relación a la "posición jurídica" de titular de derecho de otro particular. Por ejemplo, yo estoy obligada a respetar el derecho a la vivienda de las personas, pero ello no significa que deba renunciar a mi casa para que una persona sin vivienda pueda quedarse, gozando de su derecho a la vivienda. De hecho, el sistema jurídico me provee la asistencia estatal para desalojar a quien está viviendo en mi casa, y así privarlo de hecho de su única posibilidad de vivienda (ya sea en nombre de mi derecho a la propiedad, de mi derecho a exclusión de un agresor doméstico, o del interés superior del niño). Es decir que:
En el sistema civil y penal, en cambio, el contenido de cualquier derecho depende da las obligaciones de los particulares en relación a la "posición jurídica" de titular de derecho de otro particular. Por ejemplo, yo estoy obligada a respetar el derecho a la vivienda de las personas, pero ello no significa que deba renunciar a mi casa para que una persona sin vivienda pueda quedarse, gozando de su derecho a la vivienda. De hecho, el sistema jurídico me provee la asistencia estatal para desalojar a quien está viviendo en mi casa, y así privarlo de hecho de su única posibilidad de vivienda (ya sea en nombre de mi derecho a la propiedad, de mi derecho a exclusión de un agresor doméstico, o del interés superior del niño). Es decir que:
- el sistema jurídico no me impone obligaciones
para asegurar el ejercicio de derechos de otro sólo porque de
facto, el derecho del otro depende de mí. El derecho del otro puede depender
fácticamente de mi conducta, pero ello no implica que yo esté en la "posición jurídica de obligada" a esa
conducta.
- Ni siquiera estaría obligada, si fuera mi propia negligencia la que hubiera atado la suerte del otro a mi decisión o conducta. Supongamos
que yo hubiera dejado la puerta de mi casa abierta cuando me fui de vacaciones,
y así fue ocupada mi propiedad por una persona sin techo. Aun así tengo derecho al desalojo. Supongamos que yo me hubiera casado y convivido con quien ha sido un violento con migo y con mis hijos, aún así tengo derecho a excluirlo del hogar familiar.
Esto es lo que significa en el campo jurídico que los derechos SON RELATIVOS.
De la misma manera, yo no estoy obligada a respetar la vida de otro cuando actúo en defensa propia. El derecho a la vida de ese otro, como posición jurídica, tendrá menos protección del sistema jurídico porque no se me puede obligar a garantizar su vida, a costa de arriesgar la mía. Esto muestra que:
De la misma manera, yo no estoy obligada a respetar la vida de otro cuando actúo en defensa propia. El derecho a la vida de ese otro, como posición jurídica, tendrá menos protección del sistema jurídico porque no se me puede obligar a garantizar su vida, a costa de arriesgar la mía. Esto muestra que:
- El derecho a la VIDA también es un derecho
relativo, y que la protección del sistema legal puede reducirse a cero en relación a él, para no
transformar a uno/a en esclavos de los derechos del otro/a.
Sentado esto, la pregunta relevante en materia de embarazos
no deseados es, sí obligar a la mujer a garantizar la vida de otro sujeto (obligandola
contra su voluntad a llevar adelante un embarazo y a convertirse legalmente en
madre) es convertirla en
esclava de los derechos de otro?, o bien, es una obligación
que puede imponerse razonablemente a una mujer? (Esta es una pregunta que surge
interesantemente planteada en el artículo de Romina Fontalini, Ver Aquí ). Cuando sólo valoramos que derechos se tiene, sin preguntarnos por la justicia de las obligaciones jurídicas que ellos imponen a otros, estamos esclavizando a algunos para asegurar los derechos de otros.
La respuesta a la pregunta sobre la justicia de las obligaciones jurídicas depende, creo yo, de dos valoraciones
circunstanciales que un derecho liberal como el nuestro torna relevantes:
- 1 ¿Qué grado de responsabilidad le cabe a el/la progenitor/a por la situación de dependencia de otro de su propio cuerpo? Si la responsabilidad es alta, no se trata de una esclava/o, sino de una obligada moralmente por su propia conducta. Si es baja, estamos cerca de esclavizar a alguien para garantizar la suerte de otro.
- 2- ¿Qué valor tiene para el derecho, la elección de no-maternar[1] (en el marco del plan de vida de quien no consiente ser responsable/obligado por la vida de otro)? Si la importancia es alta, la obligación jurídica de maternar estaría esclavizando a un sujeto, si la importancia es insignificante, la obligación de maternar estaría razonablemente justificada para garantizar la vida en gestación. De manera que un sujeto que no sea tenido como responsable jurídicamente por la situación de dependencia fáctica del otro, puede aun así ser obligado jurídicamente en contra de su voluntad de no-maternar.
Ahora bien, me parece importante notar que estas valoraciones ya no encuentran respuestas en teoría
o la lógica jurídica. Ellas abrevan, necesariamente, de la moral política
del Estado. No es la filosofía del derecho la que tiene la última palabra, sino la teoría política que inspira a nuestros legisladores.
La primer pregunta, sobre la responsabilidad del/la gestante en la situación de dependencia del embrión, está inevitablemente ligada
a la moralidad sexual. Un Estado confesional, por ejemplo, entiende que la sexualidad sólo debe servir a la reproducción, y por tanto, el/la progenitor/a es causal y moralmente responsable de la nueva vida. El derecho confesional entiende que al mantener relaciones sexuales se consintió ser madre. Así, la
existencia dependiente de otra vida, es responsabilidad de directa de la sexualidad de la mujer, quien está
obligada, por sus actos propios (sexuales) a asumir las consecuencias-necesarias.
Un Estado No confesional, en cambio, concibe a los derechos sexuales y a los derechos reproductivos como libertades, y no como obligaciones interdependientes. Para este Estado, sería difícil atribuir responsabilidad al/la gestante por el ejercicio de su libertad sexual, sin tratarla como un/a esclavo/a de los derechos de otro/a.
Para hacerlo de una forma no esclavista, debería existir una accesibilidad plena a métodos anticonceptivos, los que además deberían ser 100% eficaces, estar garantizada la educación sexual universal, y haberse removido todos los obstáculos que hoy sitúan a las mujeres en desventaja en las relaciones de pareja, y que le impedirían decidir libremente la contracepción. Este sería un estado de situación ideal al que ningún Estado del mundo ha llegado todavía. Entre tanto, para un estado NO confesional, sería incongruente derivar una obligación de maternar lo gestado, sin estar esclavizando a alguien por el ejercicio de su libertad sexual en el marco de las condiciones de posibilidad actuales.
La segunda pregunta, sobre el valor jurídico de la decisión de no-maternar, tiene que ver con la moralidad política de la sociedad. En un estado patriarcal, por ejemplo, se suele atribuir a la mujer el rol central del cuidado y de la maternidad. En ese marco político, la ciudadanía de las mujeres está afectada por un marco de obligaciones mayor que el del resto de la sociedad en relación a la reproducción social. Desde esa concepción política, difícilmente pueda concebirse la existencia de un plan de vida más importante que el de ser
madre, o el de cuidar de la vida del ser en gestación. La decisión de no maternar sería casi tan antisocial como la de robar o matar.
Así, el Estado patriarcal tiende a a relativizar el costo personal del embarazo y la maternidad en el plan de vida de una mujer.
Así, el Estado patriarcal tiende a a relativizar el costo personal del embarazo y la maternidad en el plan de vida de una mujer.
En cambio, un Estado No patriarcal-igualitario, en el que las
mujeres tengan igual participación política y social, daría cuenta con más
detalle de la carga que significa la maternidad para las mujeres. Se tomaría
en serio las desventajas en el mercado laboral para las madres, el obstáculo
que implica la maternidad para alcanzar aspiraciones personales, y contabilizaría
como relevantes para el plan de vida, y razonable, tanto el deseo de ser, como el de NO ser madre.
En ese Estado, la imposición de la obligación de maternar (garantizar la vida a otro sujeto que depende de ella) difícilmente pudiera justificarse como una decisión igualitaria, a menos que el feto pudiera extirparse sin morir y sin riesgo ni dolor para la salud de la madre, desarrollarse en un ámbito distinto, y hubiese en la sociedad personas especializadas y destinadas al cuidado de fetos, y siempre que hablemos de una sociedad donde no hubiera estgima alguno ni para los hijos ilegítimos ni para las mujeres que se extirpan fetos sin maternarlos. En una sociedad ideal como esa, incluso los/as progenitores no gestantes podrían razonablemente invocar el derecho a impedir el aborto, solicitando la extirpación (de efectos inocuos) del feto y su cuidado a cargo de otro/a o incluso la implantación en su propio cuerpo, si la tecnología de esta sociedad tan evolucionada así lo permitiese. Pero esa, tampoco es la sociedad en que vivimos.
En ese Estado, la imposición de la obligación de maternar (garantizar la vida a otro sujeto que depende de ella) difícilmente pudiera justificarse como una decisión igualitaria, a menos que el feto pudiera extirparse sin morir y sin riesgo ni dolor para la salud de la madre, desarrollarse en un ámbito distinto, y hubiese en la sociedad personas especializadas y destinadas al cuidado de fetos, y siempre que hablemos de una sociedad donde no hubiera estgima alguno ni para los hijos ilegítimos ni para las mujeres que se extirpan fetos sin maternarlos. En una sociedad ideal como esa, incluso los/as progenitores no gestantes podrían razonablemente invocar el derecho a impedir el aborto, solicitando la extirpación (de efectos inocuos) del feto y su cuidado a cargo de otro/a o incluso la implantación en su propio cuerpo, si la tecnología de esta sociedad tan evolucionada así lo permitiese. Pero esa, tampoco es la sociedad en que vivimos.
De manera que para un Estado no confesional, ni patriarcal, en las condiciones de posibilidad que ofrecen sociedades desigualitarias como las nuestras, no podría
responsabilizarse al/la gestante por la vida producto de una relación sexual obligandola a maternar esa vida, a costa de una renuncia importante a su propio plan de vida. Hacerlo sería esclavizar a una parte de la población en
razón de su género, como lo relata Margaret
Atwood en su magistral obra “El cuento de la criada”.
En conclusión, razonar desde la justicia del derecho a la vida del embrión sin considerar la justicia de la obligación correlativa que se impone en el/la gestante, es asumir la esclavitud de ciertos sujetos en favor de la realización de los derechos de otros.
Cuando el legislador evalúa la justicia de las obligaciones a imponer al/la gestante para garantizar la vida de un embrión, implícitamente está haciendo dos valoraciones cruciales: 1. Valora qué responsabilidad jurídica tiene el/la gestante en la situación de dependencia que la une a la vida del embrión, y 2. Valora la importancia de la decisión de no-maternar de en el plan de vida del/la gestante.
Estas valoraciones, y las consecuentes obligaciones que se derivan de ellas, definen el tipo de Estado en que vivimos: Confesional o No-confesional, Patriarcal o No patriarcal-igualitario.
De manera que cuando las Constituciones Provinciales sólo se ocupan de consagrar el derecho a la vida del por nacer, y no dicen nada respecto a las obligaciones de las/los gestantes, tampoco nos están diciendo nada sobre la legalización del aborto. No obstante, los Estados Provinciales no podrían estipular obligaciones hacia las/os gestantes que los sujeten a una Política Sexual Confesional, violando el principio de organización republicana del Estado Argentino (art. 1), ni podrían establecer un equilibrio de ciudadanías desigualitaria entre los géneros tal, que violara el artículo 8 y el 16 de la CN. Si lo hicieran, no estarían haciendo uso de competencias reservadas o no delegadas, por el contrario, podrían estar violando el artículo 5 de la Constitución Nacional.
Continuará.... (con los dos puntos que faltan)
En conclusión, razonar desde la justicia del derecho a la vida del embrión sin considerar la justicia de la obligación correlativa que se impone en el/la gestante, es asumir la esclavitud de ciertos sujetos en favor de la realización de los derechos de otros.
Cuando el legislador evalúa la justicia de las obligaciones a imponer al/la gestante para garantizar la vida de un embrión, implícitamente está haciendo dos valoraciones cruciales: 1. Valora qué responsabilidad jurídica tiene el/la gestante en la situación de dependencia que la une a la vida del embrión, y 2. Valora la importancia de la decisión de no-maternar de en el plan de vida del/la gestante.
Estas valoraciones, y las consecuentes obligaciones que se derivan de ellas, definen el tipo de Estado en que vivimos: Confesional o No-confesional, Patriarcal o No patriarcal-igualitario.
De manera que cuando las Constituciones Provinciales sólo se ocupan de consagrar el derecho a la vida del por nacer, y no dicen nada respecto a las obligaciones de las/los gestantes, tampoco nos están diciendo nada sobre la legalización del aborto. No obstante, los Estados Provinciales no podrían estipular obligaciones hacia las/os gestantes que los sujeten a una Política Sexual Confesional, violando el principio de organización republicana del Estado Argentino (art. 1), ni podrían establecer un equilibrio de ciudadanías desigualitaria entre los géneros tal, que violara el artículo 8 y el 16 de la CN. Si lo hicieran, no estarían haciendo uso de competencias reservadas o no delegadas, por el contrario, podrían estar violando el artículo 5 de la Constitución Nacional.
Continuará.... (con los dos puntos que faltan)
[1] Cuando hablo de “maternar” me refiero a la acción de gestar, la que no sólo consiste en la actividad física de llevar adelante un embarazo, sino que involucra además la decisión que suele llamarse “voluntad procreacional”. Maternar, aquí, no es sólo gestar sino ser jurídicamente madre.
Entonces, maternar a los efectos de este análisis, no es equiparable a ser madre/padre no-gestante, en cuanto no involucra la acción de poner el propio cuerpo a disposición de la gestación de un embrión. Pero además, convertir al maternar en una obligación, supone negar volición fáctica a la decisión jurídica de ser madre.
