lunes, 23 de julio de 2018

La (in)constitucionalidad del derecho al aborto (A tercera vista: Teoría y Política del Derecho)


5. Recaptiulando: Vengo sosteniendo que el derecho al aborto no es un tema constitucional porque no se menciona en ningún texto constitucional, ni fue objeto de debate relevante entre nuestros convencionales constituyentes. Tampoco es un tema cerrado en la discusión doctrinaria, en donde se plantean dos bandos interpretativos irreconciliables sobre el significado de la regulación penal del aborto.
De manera que el reconocimiento legal del derecho al aborto, en tanto cuestión jurídica, aparece bastante abierto a los criterios de valoración que estipule el Congreso.

A pesar de ello, el debate en el Senado sigue girando alrededor de si es constitucional o no legalizar el aborto. Los que sostienen la inconstitucionalidad del proyecto de IVE la implican directamente de la existencia de un derecho constitucional a la vida desde la concepción.
  • La respuesta a esta supuesta implicancia normativa se articula, en general, de la siguiente manera: los derechos no son absolutos (ni siquiera el derecho a la vida lo es); el derecho a la vida es un derecho de protección progresiva, y debe ponderarse su proporcionalidad con el derecho a la autonomía de la mujer (Ver Kemelmajer de Carlucci). La protección penal no es la única forma de proteger la vida del no nato, ni es la única vida involucrada en el evento del aborto.
  •       Los opositores suelen replicar afirmando que la vida es un valor absoluto (ella se tiene o no se tiene) de manera que no puede tratarse como algo gradual o progresivo, y cualquier ponderación de la vida con otro derecho debería inclinarse en favor de la primera, dado que la vida es un derecho jerárquicamente superior, sin el cual cualquier otro no tendrían sentido. Por otro lado, el por nacer y el nacido son personas iguales, y la protección de sus vidas debe ser igualitaria. Si hay protección penal para uno, no es justa una protección diferente para el otro. Finalmente, sostienen que por nacer es el sujeto vulnerable en la relación jurídica, y que el estado debería preocuparse por su vida antes que por la de la madre (sic).  
  •      Esta discusión suele continuar con contra réplicas del tipo: la vida y el derecho a la vida son cosas distintas. La vida será absoluta, pero los derechos y su protección son relativos. La protección de los derechos siempre es desigualitaria porque no todos los derechos se protegen eficientemente de igual manera. Finalmente, la mujer embarazada también es un sujeto vulnerable para el derecho así que no hay razón para dejar su vida de lado.
  •          Las respuestas a esto último vendrían por aquí: Cuando se legaliza se genera un ámbito propicio = incentivo para cometer abortos. Que el mismo estado provea las herramientas para abortar, lejos de ponderar el derecho de dos sujetos vulnerables, está acabando con el derecho de uno frente al mero deseo del otro.
En fin, el debate en estos términos podría durar eternamente, y puede notarse que los argumentos van haciéndose cada vez más lábiles, y de supuesto sentido común…


6. Creo que buena parte de esta discusión podría clarificarse si se sitúa el debate en el ámbito específico de la teoría del derecho, distinguiendo los planos de análisis en los que se está debatiendo. Intentaré hacerlo en 3 (tres) puntos, relativos a los argumentos más usados.

1er. Punto:   Si bien la “vida” podría considerarse un absoluto (en cuanto atributo empírico que se tiene o no se tiene), el derecho a la vida es siempre una “posición jurídica” relativa. Es por eso que los derechos no son absolutos.

Para explicarlo mejor voy a necesitar muchas palabras (disculpas): En un sistema jurídico positivo y coherente, tener un derecho es una “posición jurídica” que se construye (como en un tablero de ajedrez) a partir de su correlato con otras posiciones jurídicas (y no a partir de referencias empíricas). De forma tal que, yo no tengo derecho a la vida por el mero hecho de estar viva, sino porque hay sujetos en la "posición jurídica de obligados" a respetarla, protegerla y/o garantizármela. Si no los hubiera, no tendría jurídicamente tal derecho, porque los derechos positivos no surgen del "hecho"de que hay vida.
En otras palabras, el contenido de mi derecho a la vida no es otro que el cúmulo de obligaciones correlativas de otros hacia "mi posición jurídica" de sujeto con derecho a la vida, y viceversa. Un derecho sin una obligación correlativa no existe jurídicamente, una obligación sin un sujeto con una posición jurídica respecto de la que estar obligado no es una obligación jurídica. 

Así, en el sistema internacional de los DDHH los Estados partes de un tratado están obligados a respetar, proteger y garantizar el derecho a la vida de sus ciudadanos. Pero como las personas por nacer no son sujetos del derecho internacional, el Estado Argentino no tiene esta obligación internacional en relación a ellos (Ver Nelly Minyersky). De forma tal que si un Estado reconoce el derecho a la vida de un embrión, y quiere obligarse a protegerlo, puede hacerlo, pero no será responsable ante el sistema internacional de derechos humanos por no respetar la vida del embrión (por eso hay Estados suscriptores del Pacto Internacional de Derechos Humanos que tienen normas que habilitan el aborto a requerimiento, por eso hay organismos de ONU y OEA que demandan la accesibilidad del aborto en ciertos casos como un derecho humano del/la gestante, y por eso no seriamos responsables internacionalmente de violar la Convención de los Derechos del Niño si legalizaramos el aborto).

En el sistema civil y penal, en cambio, el contenido de cualquier derecho depende da las obligaciones de los particulares en relación a la "posición jurídica" de titular de derecho de otro particular. Por ejemplo, yo estoy obligada a respetar el derecho a la vivienda de las personas, pero ello no significa que deba renunciar a mi casa para que una persona sin vivienda pueda quedarse, gozando de su derecho a la vivienda. De hecho, el sistema jurídico me provee la asistencia estatal para desalojar a quien está viviendo en mi casa, y así privarlo de hecho de su única posibilidad de vivienda (ya sea en nombre de mi derecho a la propiedad, de mi derecho a exclusión de un agresor doméstico, o del interés superior del niño). Es decir que:

-    el sistema jurídico no me impone obligaciones para asegurar el ejercicio de derechos de otro sólo porque de facto, el derecho del otro depende de mí. El derecho del otro puede depender fácticamente de mi conducta, pero ello no implica que yo esté en la "posición jurídica de obligada" a esa conducta.

-       Ni siquiera estaría obligada, si fuera mi propia negligencia la que hubiera atado la suerte del otro a mi decisión o conducta. Supongamos que yo hubiera dejado la puerta de mi casa abierta cuando me fui de vacaciones, y así fue ocupada mi propiedad por una persona sin techo. Aun así tengo derecho al desalojo. Supongamos que yo me hubiera casado y convivido con quien ha sido un violento con migo y con mis hijos, aún así tengo derecho a excluirlo del hogar familiar.

Esto es lo que significa en el campo jurídico que los derechos SON RELATIVOS. 

De la misma manera, yo no estoy obligada a respetar la vida de otro cuando actúo en defensa propia. El derecho a la vida de ese otro, como posición jurídica, tendrá menos protección del sistema jurídico porque no se me puede obligar a garantizar su vida, a costa de arriesgar la mía.  Esto muestra que:

-       El derecho a la VIDA también es un derecho relativo, y que la protección del sistema legal puede reducirse a cero en relación a él, para no transformar a uno/a en esclavos de los derechos del otro/a.

Sentado esto, la pregunta relevante en materia de embarazos no deseados es, sí obligar a la mujer a garantizar la vida de otro sujeto (obligandola contra su voluntad a llevar adelante un embarazo y a convertirse legalmente en madre) es convertirla en esclava de los derechos de otro?, o bien, es una obligación que puede imponerse razonablemente a una mujer? (Esta es una pregunta que surge interesantemente planteada en el artículo de Romina Fontalini, Ver Aquí ). Cuando sólo valoramos que derechos se tiene, sin preguntarnos por la justicia de las obligaciones jurídicas que ellos imponen  a otros, estamos esclavizando a algunos para asegurar los derechos de otros.

La respuesta a la pregunta sobre la justicia de las obligaciones jurídicas depende, creo yo, de dos valoraciones circunstanciales que un derecho liberal como el nuestro torna relevantes:

  • 1   ¿Qué grado de responsabilidad le cabe a el/la progenitor/a por la situación de dependencia de otro de su propio cuerpo? Si la responsabilidad es alta, no se trata de una esclava/o, sino de una obligada moralmente por su propia conducta. Si es baja, estamos cerca de esclavizar a alguien para garantizar la suerte de otro.
  • 2-   ¿Qué valor tiene para el derecho, la elección de no-maternar[1] (en el marco del plan de vida de quien no consiente ser responsable/obligado por la vida de otro)? Si la importancia es alta, la obligación jurídica de maternar estaría esclavizando a un sujeto, si la importancia es insignificante, la obligación de maternar estaría razonablemente justificada para garantizar la vida en gestación. De manera que un sujeto que no sea tenido como responsable jurídicamente por la situación de dependencia fáctica del otro, puede aun así ser obligado jurídicamente en contra de su voluntad de no-maternar.
Ahora bien, me parece importante notar que estas valoraciones ya no encuentran respuestas en teoría o la lógica jurídica. Ellas abrevan, necesariamente, de la moral política del Estado. No es la filosofía del derecho la que tiene la última palabra, sino la teoría política que inspira a nuestros legisladores. 

La primer pregunta, sobre la responsabilidad del/la gestante en la situación de dependencia del embrión, está inevitablemente ligada a la moralidad sexual. Un Estado confesional, por ejemplo, entiende que la sexualidad sólo debe servir a la reproducción, y por tanto, el/la progenitor/a es causal y moralmente responsable de la nueva vida. El derecho confesional entiende que al mantener relaciones sexuales se consintió ser madre. Así, la existencia dependiente de otra vida, es responsabilidad de directa de la sexualidad de la mujer, quien está obligada, por sus actos propios (sexuales) a asumir las consecuencias-necesarias. 

Un Estado No confesional, en cambio, concibe a los derechos sexuales y a los derechos reproductivos como libertades, y no como obligaciones interdependientes. Para este Estado, sería difícil atribuir responsabilidad al/la gestante por el ejercicio de su libertad sexual, sin tratarla como un/a esclavo/a de los derechos de otro/a.

Para hacerlo de una forma no esclavista, debería existir una accesibilidad plena a métodos anticonceptivos, los que además deberían ser 100% eficaces, estar garantizada la educación sexual universal, y haberse removido todos los obstáculos que hoy sitúan a las mujeres en desventaja en las relaciones de pareja, y que le impedirían decidir libremente la contracepción. Este sería un estado de situación ideal al que ningún Estado del mundo ha llegado todavía. Entre tanto, para un estado NO confesional, sería incongruente derivar una obligación de maternar lo gestado, sin estar esclavizando a alguien por el ejercicio de su libertad sexual en el marco de las condiciones de posibilidad actuales.

La segunda pregunta, sobre el valor jurídico de la decisión de no-maternar, tiene que ver con la moralidad política de la sociedad. En un estado patriarcal, por ejemplo, se suele atribuir a la mujer el rol central del cuidado y de la maternidad. En ese marco político, la ciudadanía de las mujeres está afectada por un marco de obligaciones mayor que el del resto de la sociedad en relación a la reproducción social. Desde esa concepción política, difícilmente pueda concebirse la existencia de un plan de vida más importante que el de ser madre, o el de cuidar de la vida del ser en gestación. La decisión de no maternar sería casi tan antisocial como la de robar o matar.
Así, el Estado patriarcal tiende a a relativizar el costo personal del embarazo y la maternidad en el plan de vida de una mujer.

En cambio, un Estado No patriarcal-igualitario, en el que las mujeres tengan igual participación política y social, daría cuenta con más detalle de la carga que significa la maternidad para las mujeres. Se tomaría en serio las desventajas en el mercado laboral para las madres, el obstáculo que implica la maternidad para alcanzar aspiraciones personales, y contabilizaría como relevantes para el plan de vida, y razonable, tanto el deseo de ser, como el de NO ser madre.
En ese Estado, la imposición de la obligación de maternar (garantizar la vida a otro sujeto que depende de ella) difícilmente pudiera justificarse  como una decisión igualitaria, a menos que el feto pudiera extirparse sin morir y sin riesgo ni dolor para la salud de la madre, desarrollarse en un ámbito distinto, y hubiese en la sociedad personas especializadas y destinadas al cuidado de fetos, y siempre que hablemos de una sociedad donde no hubiera estgima alguno ni para los hijos ilegítimos ni para las mujeres que se extirpan fetos sin maternarlos. En una sociedad ideal como esa, incluso los/as progenitores no gestantes podrían razonablemente invocar el derecho a impedir el aborto, solicitando la extirpación (de efectos inocuos) del feto y su cuidado a cargo de otro/a o incluso la implantación en su propio cuerpo, si la tecnología de esta sociedad tan evolucionada así lo permitiese. Pero esa, tampoco es la sociedad en que vivimos. 

De manera que para un Estado no confesional, ni patriarcal, en las condiciones de posibilidad que ofrecen sociedades desigualitarias como las nuestras, no podría responsabilizarse al/la gestante por la vida producto de una relación sexual obligandola a maternar esa vida, a costa de una renuncia importante a su propio plan de vida. Hacerlo sería esclavizar a una parte de la población en razón de su género, como lo relata Margaret Atwood en su magistral obra “El cuento de la criada”.

En conclusión, razonar desde la justicia del derecho a la vida del embrión sin considerar la justicia de la obligación correlativa que se impone en el/la gestante, es asumir la esclavitud de ciertos sujetos en favor de la realización de los derechos de otros.
Cuando el legislador evalúa la justicia de las obligaciones a imponer al/la gestante para garantizar la vida de un embrión, implícitamente está haciendo dos valoraciones cruciales: 1. Valora qué responsabilidad jurídica tiene el/la gestante en la situación de dependencia que la une a la vida del embrión, y 2. Valora la importancia de la decisión de no-maternar de en el plan de vida del/la gestante. 

Estas valoraciones, y las consecuentes obligaciones que se derivan de ellas, definen el tipo de Estado en que vivimos: Confesional o No-confesional, Patriarcal o No patriarcal-igualitario. 

De manera que cuando las Constituciones Provinciales sólo se ocupan de consagrar el derecho a la vida del por nacer, y no dicen nada respecto a las obligaciones de las/los gestantes, tampoco nos están diciendo nada sobre la legalización del aborto. No obstante, los Estados Provinciales no podrían estipular obligaciones  hacia las/os gestantes que los sujeten a una Política Sexual Confesional, violando el principio de organización republicana del Estado Argentino (art. 1), ni podrían establecer un equilibrio de ciudadanías desigualitaria entre los géneros tal, que violara el artículo 8 y el 16 de la CN. Si lo hicieran, no estarían haciendo uso de competencias reservadas o no delegadas, por el contrario, podrían estar violando el artículo 5 de la Constitución Nacional.

Continuará.... (con los dos puntos que faltan)



[1] Cuando hablo de “maternar” me refiero a la acción de gestar, la que no sólo consiste en la actividad física de llevar adelante un embarazo, sino que involucra además la decisión que suele llamarse “voluntad procreacional”. Maternar, aquí, no es sólo gestar sino ser jurídicamente madre.
       Entonces, maternar a los efectos de este análisis, no es equiparable a ser madre/padre no-gestante, en cuanto no involucra la acción de poner el propio cuerpo a disposición de la gestación de un embrión. Pero además, convertir al maternar en una obligación, supone negar volición fáctica a la decisión jurídica de ser madre.

miércoles, 18 de julio de 2018

La (in)constitucionalidad del derecho al aborto (A segunda vista: la razón jurídica)

3. Siguiendo con el post de ayer: ¿Cómo se explica la razonabilidad del balance de derechos vigente en nuestro Código Penal ?
Bueno, la verdad es que nunca hubo acuerdo en el campo jurídico al respecto, y precisamente por eso estamos atravesando semejante debate entre posiciones que parecen extremas.
Para los/as más jóvenes, va una síntesis de este antológico desacuerdo:

a)      Por un lado, siempre estuvimos lo que pensamos que la vida de una persona por nacer (art. 63 del CC) tiene menor valor jurídico que la vida, salud y/o autonomía que la del/la gestante. Ello suele sostenerse con argumentos interpretativos coherentista del sistema jurídico, y con argumentos de ética práctica y/o bioética.
·         Desde la interpretación coherentista, se resalta que nuestro sistema jurídico establece una protección jurídica menor, tanto civil como penal, a la vida del por nacer. Por un lado la legislación civil establece que el por nacer es una persona diferente a la persona nacida, y que los derechos del primero son derechos revocables, de manera que si no nace con vida es como si no hubiese existido (Art. 19 y 21 del CC). Además, es legal tener embriones congelados de forma indefinida en un laboratorio (Ley 26.862), cuando no descartarlos. Por otro lado, la legislación penal distingue entre el delito de aborto y el de homicidio, estableciendo penas sensiblemente más bajas para el primero, y hasta despenalizando la tentativa de la mujer (ver Art. 79 vs. 85 del Código Penal).
De estos tratamientos diferenciados se seguiría que para nuestro sistema jurídico la vida de un por nacer vale menos jurídicamente que la vida de un nacido, o al menos, que la protección del sistema jurídico es menor para el por nacer que para el nacido.
·         Desde la perspectiva de la bioética y/o ética práctica, la exposición del Dr. Martín Farrell[1] en el Senado y del Dr Eduardo Rivera López en Diputados[2], han sido lo suficientemente elocuentes: la vida humana va aumentando su valor moral a medida que se desarrolla. No es lo mismo la pérdida de un embarazo de 2 meses que de 8 meses, ni es lo mismo la muerte de un niño de 5 años, que la interrupción de un embarazo. Esta es una obviedad para nuestras percepciones morales, la que se explica por la construcción de nuestras valoraciones éticas y sociales a partir de la experiencia. “Nadie cree seriamente que los 40 millones de abortos en el mundo constituyen una matanza o un genocidio” 
De ello se seguiría que desde una perspectiva moral, no existe una consideración del embrión equiparable a la consideración moral que damos a las personas nacidas.

b)      En la posición opuesta están quienes explican que el tratamiento jurídico distinto para el no nato no tiene que ver con una valoración diferencial por parte del derecho, sino sólo con razones de política criminal. Así, la menor pena en el CP para el aborto que para el homicidio no respondería ni a la menor reprochabilidad jurídica de la conducta del aborto, ni a una cuestión de balance situacional entre valores jurídicos de distinta jerarquía.  En tanto, la distinción civil entre el por nacer y el nacido responde sencillamente a categorías jurídicas históricas, que sirven para tomar decisiones dilemáticas en situaciones no creadas por el derecho, y apelando a razones de seguridad jurídica.
Finalmente, y en términos éticos, se ha articulado ya varias veces la idea de que la percepción moral respecto del embrión está cambiando radicalmente desde el avance de la tecnología de las eco-grafías que permite advertir (como con un nacido) sus latidos, movimientos, formas, etc. El postulado ético que se propone, es que la no valoración del embrión dependía de la ignorancia de su existencia. Hacerlo perceptible, sería volverlo valioso. 

No podemos desconocer que algunos “juristas confesionales”[3] han caído en la falacia naturalista de inferir conclusiones normativas de afirmaciones de hecho. Así se sostiene sin más: que la vida humana debe protegerse desde la concepción porque hay vida humana desde la concepción. Pero más allá de esta falacia, propias del dogmatismo del derecho confesional, hay un argumento jurídico no falaz, y por demás atendible, en la idea de que las personas jurídicas son iguales ante la ley (art. 16 de CN), y por tanto deben gozar, en principio, de igual protección del derecho. En tanto las personas por nacer (desde la concepción) son personas jurídicas, la protección diferenciada no podría fundarse en razones de desigualdad en la valoración jurídica de las personas.
  
Este es el punto fuerte de esta segunda explicación, la que sin embargo nunca dio precisiones respecto a cuáles serían las supuestas razones de política criminal (que no responden a valoraciones jurídicas diferenciales de la vida) que justificaría la menor protección del por nacer en el sistema jurídico. Más aún, resulta ilustrativo recordar que algunos de los defensores de esta postura, en plan de coherentizar su argumento, sostuvieron que las causales de no punición del Código Penal serían todas inconstitucionales, porque establecen un balance indebido (o desigualitario) entre derechos en juego.

Las consecuencias de dar coherencia interna a este argumento, constituyen posiblemente su mayor debilidad. Los que defienden el proyecto IVE vienen explotando esta debilidad desnudando en los debates el hecho de que casi nadie es capaz de sostener que la mejor decisión “ética, jurídica y política” sea perseguir penalmente a las mujeres que abortan en todos los casos. Con ello se pretende mostrar la inconsistencia práctica de la fundamentación en la que se apoyan los que no le reconocen un valor jurídico diferente al por nacer.
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4. Estas dos explicaciones enfrentadas sobre los fundamentos que subyacen a la regulación vigente,  han llevado a sostener dos propuestas de interpretación dogmática diferentes respecto a la regulación en materia de aborto.

a)      En efecto, desde la primera explicación el delito de aborto impone límites regulativos al ejercicio de un derecho prima facie de la mujer a disponer de su cuerpo. Este parece ser el sentido que le da la Corte en el Fallo F.A.L.[4]. De manera que la mujer tendría derecho al aborto (y el Estado debe garantizarlo) cuando peligra su vida o salud, o cuando ella fue violada o es incapaz, y no tiene ese derecho en las demás circunstancias (no queda claro si es un derecho constitucional general o si es un derecho específico legal). Entonces, lo que hoy se discute en el parlamento es la ampliación de las circunstancias (causales) en que la mujer puede ejercer su derecho legal (pre-existente) al aborto. No se trataría de la creación de un nuevo derecho.[5]

b)    En cambio, desde la segunda explicación, la mujer NUNCA tiene derecho al aborto. Las causales de no punición sólo serían “excusas” para no penar lo que de todas maneras es un delito. El aborto no estaría siquiera autorizado en estos casos, sólo se estaría perdonando, excusando o justificando al culpable para que no sufra la condena.
Esta visión enfrenta una gran dificultad, sin embargo, para explicar el fallo F.A.L. de la CSJN, en cuanto se exige al sistema de salud garantizar la práctica del aborto sin intervención judicial, cada vez que se presenten de hecho las causales.
No obstante ello, esta explicación es una de las preferidas por los penalistas (interpretes dogmáticos privilegiados para este tema), quienes al hablar de delitos, difícilmente reflexionan en términos de regulación de derechos. En general lo hacen en términos de daño (o interés protegido), conductas típicas, excusas, justificaciones, y otras razones de política criminal.[6]
Desde esta concepción dogmática la propuesta de IVE que se debate en el Congreso supondría la creación de un “nuevo derecho” al aborto, generando una demanda (recién ahora) sobre el sistema de salud (lo que introduce el debate presupuestario y el de la cuestión federal). Sería un cambio paradigmático en la razón del estado en relación a la protección de la persona por-nacer.

Ahora bien. El hecho de que nunca se haya superado este desacuerdo en el campo jurídico nacional tiene que ver con muchas cosas, pero en particular me interesa insistir aquí con dos: Por un lado, con que no hay razones concluyentes para sostener prima facie la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un derecho al aborto. Sólo esa ausencia, explica las dos diatribas dogmáticas que ni se tocan.
Por otro lado, la regulación penal vigente fue dada por un Congreso que debatió en 1921 sin la participación de mujeres, en un escenario jurídico y social de fuerte exclusión de género, determinando una configuración doctrinaria sesgada en relación a la fundamentación subyacente de la regulación.
Ello es un razón de alto poder explicativo respecto a porque estamos ante un tema que nos divide tanto jurídica como socialmente. Por un lado, la doctrina abreva de los resabios de una historia social y jurídica de exclusión y discriminación de las mujeres, y por otro, el campo se inspira en un escenario renovado por nuevas generaciones de juristas e ideas feministas que demandan la inclusión de la perspectiva de género en la construcción del sentido común social y jurídico.

Continuará...


[1] https://www.youtube.com/watch?v=NMtzqflmoo4
[2] https://www.youtube.com/watch?v=0VqvIH9a89k
[3] http://www.lavoz.com.ar/opinion/los-juristas-confesionales-y-el-aborto
Quizás el razonamiento que evidencia con más claridad la presunción de la existencia de un derecho de la mujer es el siguiente: “Que si bien este Tribunal advierte la posibilidad de configuración de “casos fabricados”, considera que el riesgo derivado del irregular obrar de determinados individuos, —que a estas alturas sólo aparece como hipotético y podría resultar, eventualmente, un ilícito penal—, no puede ser nunca razón suficiente para imponer a las víctimas de delitos sexuales obstáculos que vulneren el goce efectivo de sus legítimos derechos o que se constituyan en riesgos para su salud” (Considerando 8)
[5] (Ver en particular la presentación de Natalia Gherardi en diputados: https://www.youtube.com/watch?v=pfs3dJ8ySUI&t=2s)
[6] Para el penalista, la concepción de derechos sólo aparece al momento de pensar el sistema procesal de garantías. Imagínense que tuvo que ser la Corte Interamericana de Derechos Humanos la que nos subrayara que el delito de calumnias e injurias era inconstitucional porque regulaba de forma excesivamente restrictiva el derecho a la libertad de expresión. Nuestra dogmática penal ni siquiera lo había tematizado, porque tiene, según lo veo, serias dificultades en incluir argumentos de derechos substantivos en la explicación de sus regulaciones. 

lunes, 16 de julio de 2018

La (in)constitucionalidad del derecho al aborto (A primera vista)


Me involucro en el debate en marcha en el Congreso Nacional con el siguiente postulado: Prima facie (a primera vista), NO hay un derecho constitucional al aborto, ni tampoco es inconstitucional el reconocimiento de este derecho por parte del Congreso. En otras palabras, la cuestión de sí puede reconocerse un derecho al aborto en las primeras 14 semanas de desarrollo del embrión, NO tiene una respuesta constitucional concluyente (a pesar de todas las apelaciones a la constitución que se vienen haciendo desde hace meses en este debate). Esto es así, porque aún admitiéndose un derecho constitucional a la vida desde la concepción, ello no da una respuesta suficiente a la pregunta de si se puede o no reconocer legislativamente un derecho al aborto, y porque en ninguna parte de la constitución se menciona tal derecho.
Mi análisis aquí (en 8 puntos) tiende a apartar la ilusión de una constricción constitucional específica en este debate, y así dejar de distraernos de los argumentos que importan.
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1. En primer lugar, es tiempo de dejar de ignorar el hecho de que el texto constitucional (enriquecido por los tratados internacionales con jerarquía constitucional), no contiene ni una sola mención al aborto. El aborto no es un tema constitucional. Punto !
Más aún, no ha estado en debate en ninguna Convención Constituyente, y en la única en la que hubo algún interés en debatirlo (intentando introducir el debate sobre el inicio de la vida humana),  la exclusión del tema del debate fue expresa. Cuenta Rossatti, desde su particular perspectiva de convencional, que en la Convención Constituyente de 1994  “este tema (el de la definición del inicio de la vida humana) no estaba habilitado por la ley de convocatoria, y…[tuvo] la resistencia de un importante sector de la Convención a debatirlo (no sólo por apelación a los términos de la ley 24.309 sino también por motivos sustantivos o conceptuales) …”[1]
De forma tal que los que querían incluir el derecho a la vida en la Constitución de 1994 (y no lo consiguieron), se satisficieron con que quedara la cláusula “en las condiciones de su vigencia” (Art. 75 inc. 22). Desde esa cláusula esperaban sostener la jerarquía constitucional de la declaración interpretativa introducida en la ley que ratificó la Convención Internacional por los derechos del Niño (Art. 2, ley 23849), y con ello, sellar el debate sobre el derecho constitucional a la vida desde la concepción

Frente a ellos, los que no quisieron incluir el derecho a la vida en la Constitución y evitaron su debate en la Convención del 94, hoy reivindican una interpretación diferente de la cláusula “en las condiciones de su vigencia”. Sostienen que tales condiciones involucran a las pautas interpretativas establecidas por el Comité por los Derechos del Niño (el que exige que se garantice el derecho al aborto de niñas y adolescentes). Ello así, al menos desde el año 2014, cuando el Congreso Nacional aprobó el tercer Protocolo Facultativo de la Convención en el que se reconoce al Comité de los Derechos del Niño la autoridad interpretativa de la Convención de los Derechos del Niño (Ley 27005) [2]

De acuerdo a la teoría de la autonomía y a los fallos Giroldi (1995) y Simón (2005), entre otros, parece claro que el alcance del derecho a la vida es el que nos dice el Comité sobre los Derechos del Niño (admite el derecho al aborto), pero de  acuerdo al fallo Fontevecchia (2017), y a  constitucionalistas como la Dra. Gelli[3]habría razones para dudar de esto, y pensar que el alcance del derecho a la vida de niñxs y adolescentes es una cuestión de interpretación de los órganos internos.

Más allá de los ríos de saliva y de tinta que se vienen derramando al respecto, quiero insistir en el punto inicial: No importa!  Esta disputa sobre si hay o no derecho a la vida desde la concepción es inconducente para hablar de la inconstitucionalidad de un derecho al aborto, como tampoco un Comité de Naciones Unidas puede crear un derecho constitucional al aborto. Esta disputa no nos lleva a ningún lugar definitivo en relación a la cuestión del derecho al aborto. 


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2.  Un asunto obvio que nos estamos salteando es que los argumentos sobre el derecho constitucional a la vida, si bien son ilustrativos, interesantes y hasta pertinentes, NO son suficientes para determinar prima facie la constitucionalidad o inconstitucionalidad del derecho al aborto en las primeras 14 semanas de gestación.
En efecto, aunque acordáramos que hay un derecho constitucional a la vida desde la concepción, lo que la Constitución NO nos dice es:

- la vida de quién es la relevante en el evento de un embarazo involuntario (¿la del no nato, o la del gestante?),

- qué dimensión de la vida es la más relevante constitucionalmente en el evento de un embarazo involuntario (¿la biológica, la neuronal, la psíquica, la social, la proyectual, etc.?), y,


- en qué condiciones la protección de esa vida prevalece vis a vis sobre la protección de otros derechos, o qué circunstancias son justificantes, recusantes, excusantes, etc. para limitar o desplazar la protección del derecho a la vida o los demás derechos en juego en el evento [dilemático] del embarazo no deseado.

Estas son las típicas especificaciones que corresponden hacer al Congreso Nacional en relación a todos los derechos constitucionales. No estoy diciendo que esté mal apelar a cierto ideario constitucional para justifica las decisiones que se tomen en relación a ello, y así determinar cierto balance de derechos en eventos de conflicto. Lo que digo es que debe quedar muy en claro que en este caso estamos ficcionando en exceso ese ideario constitucional como argumento, ya que el aborto no ha sido parte de nuestros debates constituyentes hasta ahora.

La explicación más obvia de esta ausencia, para mí, es que el aborto es un evento que interesa prioritariamente a las mujeres, y que más de las dos terceras partes del texto constitucional y del derecho constitucional argentino (donde se tematiza lo constitucional y lo no constitucional) se ha construido sin la participación de las mujeres. No estuvimos en 1853, no estuvimos en tres de las cinco reformas constitucionales, no estuvimos en las universidades que empezaron a tematizar el derecho constitucional, y en la única reforma constitucional en la que tuvimos alguna participación relevante, no estuvo permitido discutir la parte dogmática de la constitución. Por eso, un tema esencialmente femenino como el embarazo no deseada, nunca fue (hasta ahora) un tema constitucional, y mucho menos lo fue, la perspectiva de las mujeres al respecto.

Antes de seguir, tomemos nota…

El legislador penal de 1921 se sintió libre de establecer que el riesgo a la vida biológica del/la progenitor/a, era razón suficiente para desplazar la protección de la vida biológica del no nato (inciso 1 del Artículo 86 del CP). Eso fue posible porque la Constitución no tenía resuelto entonces, como no lo tiene resuelto hoy, un balance ideal entre los derechos en juego en los casos de embarazos no deseados.
Pero además, aquel legislador (varón que administraba los bienes de su esposa, la que no podía votar ni asistir a la Universidad) fue aún más lejos, y estableció que la protección de la vida del embrión es desplazada cuando el embarazo representa una amenaza a la salud del/la gestante, o cuando es el fruto de una violación, o cuando el/la gestante es una menor de edad o una persona con facultades psíquicas disminuidas (inciso 1 y 2 del Art. 86 del CP) (el código del caballero (sic))
En el año 2013, la CSJN ratificó sin problemas este balance de intereses en el fallo F.A.L., y  lo hizo, sencillamente porque no había argumentos constitucionales para contradecir la voluntad del legislador.

Insisto, el aborto no tiene una resolución constitucional, y aunque el derecho a la vida desde la concepción tuviera jerarquía constitucional, sigue siendo un derecho en abstracto cuyo balance con otros derechos en eventos concretos como este, corresponde al legislador.  Es el Congreso el que tiene la competencia para establecer ese balance de forma razonable (art. 28 de la CN), como lo hace periódicamente cuando reconoce y reglamenta las condiciones de ejercicio de cualquier derecho constitucional.

Continuará.... 




[3] https://www.youtube.com/watch?v=lqqzlVjL

[2] Ver intervención de la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci del 11-7-2018 ante el Senado de la Nación en ocasión de la audiencia informativa en relación al proyecto de ley de IVE aprobado por la Cámara de Diputados https://www.youtube.com/watch?v=M7IFxYJoynw&t=1863s




[1] Rossatti, Horacio (2013) Derechos Humanos en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (2003-2013) (Santa Fé: Rubinzal – Culzoni) pag. 96. 
Es de considerar también que los gestores de la reforma, los que pactaron en Olivos, eran dos estadistas con opiniones públicamente divergentes respecto al derecho al aborto. Alfonsín creía que a las mujeres debía reconocerseles ese derecho, Menem, en cambio, no. No había acuerdo entre quienes pusieron los límites del debate constitucional de 1994.  

sábado, 21 de octubre de 2017

TRICKY QUEEN: El Fallo sobre la situación de la Procuradora de la Nación

El Juez dice que es inconstitucional la regla que establece que la Procuradora General sólo puede ser destituida por Juicio Político. Los comentaritas alertan diciendo que esta decisión abriría las puertas a una destitución de la Procuradora por decreto presidencial.

Entiendo que el juez se equivoca sobre la inconstitucionalidad del artículo 76 de la Ley del Ministerio Público (artículo que establece al Juicio Político como el único mecanismo para la destitución del Procurador General de la Nación). Aunque también entiendo que se equivocan los que leen en el fallo una habilitación a la destitución de la Procuradora por decreto presidencial.  

Desde otro ángulo, considero que lo que resulta inconstitucional no es el mecanismo de destitución que establece el art. 76, sino la regla de la inamovilidad del cargo que surge de una interpretación general de la ley de Ministerio Público (27.148). 

El debate de ayer ha andado por caminos algo errantes todavía, y quisiera contribuir con cinco (5) comentarios que inviten a recorrer senderos diferentes…


1.  CAYSSIALS: La Constitución No es tu Hada Madrina

El establecimiento por ley del juicio político (JP) como mecanismo de destitución de la Procuradora NO es inconstitucional per se. La Constitución no es un hada madrina que deja inmóvil en una caja de cristal todo lo que su letra enuncia. Si bien la Constitución sólo previó el Juicio Político (JP) para unos pocos casos, que una ley lo prevea para la destitución de alguien más (el Procurador General de la Nación) no viola ninguna pauta constitucional.   
Es muy antojadizo pretender que el JP es un “privilegio constitucional” cuando, por el contrario, es un mecanismo típicamente republicano de rendición de cuentas. Lejos de una gracia a los funcionarios, el juicio político (JP) es una espada de Damócles sobre sus cabezas.  

Ahora bien, una cosa diferente es decir que lo inconstitucional es que el JP sea la UNICA forma en la que la Procuradora deje su cargo. Una regla así, establecería una especie de monarquía legal en favor de un cargo que ostenta la función de representación del interés público. Pero esto NO es lo que dice la ley 27.148. Para esa ley el JP es la única forma de "destitución"de la Procuradora, sin cerrar la puerta a otras formas de finalización del mandato que no constituyan destitución (fin del plazo del mandato, por ej.).

Diría que en esto tienen razón Miss Procuradora, ya que el artículo 76 de la Ley de Ministerio NO es inconstitucional, en tanto no hay razón constitucional para que el Congreso no pueda establecer al JP como forma de destitución del Procurador General de la Nación.

Equivocadamente el juez Cayssials cree que cuando el JP es el único mecanismo de destitución, éste se convierte en un privilegio que inmuniza a la Procuradora del control judicial. Esto es un error conceptual. Me explico:  1. El hecho de que un juez no pueda destituir a la Procuradora, no significa que no pueda investigarla, condenarla, y hasta en ciertas circunstancias, dictarle medida privativa de la libertad. 2. Lo que impide que un juez haga alguna de esas cosas hoy, no es el art. 76 de la ley de Ministerio, sino el art. 120 de la CN que le otorga las mismas inmunidades que a los parlamentarios.

Insisto, conceptualmente las “inmunidades al arresto y al procesamiento” son diferentes a una  inmunidad a la destitución, y no necesariamente se implican. Aunque parezca una locura imaginar a alguien condenado ejerciendo una función pública, eso es exactamente lo que puede pasar en unos meses con el Dr. Carlos Menem, y con anuencia expresa de la Justicia. Y por otro lado, ya la Constitución concedió a los miembros del Ministerio Público las mismas inmunidades que a los parlamentarios. 

 2. TRICKY QUEEN: tu tiempo is almost over…

Sin embargo, el asunto se vuelve realmente tricky cuando se observa que en la ley 26.148 no hay ningún otro mecanismo de apartamiento de la procuradora de su cargo más que el mecanismo previsto para su destitución. De manera que nos enfrentamos al hecho de que la ley le ha concedido la inamovilidad en el cargo, sin que lo haya hecho la constitución... esto sí ya tiene otros problemitas constitucionales…

Lo que digo es que pese a que el artículo 76 de la ley 27.148 no es inconstitucional, si podría serlo la regla de la inamovilidad del cargo de Procurador General de la Nación, la que surge implícita de la forma en que la ley 27.148 constituye en general al cargo de Procurador General de la Nación.

La inmovilidad en un cargo si puede ser visto como un privilegio en favor de un funcionario público, el que funcionaría como una excepción al principio republicano de la periodicidad de los cargos públicos.  El asunto es que en la jurisprudencia reciente ya se ha dicho (con un lógica bastante irrebatible), que privilegios (como las inmunidades parlamentarias) no pueden ser creados por ley, sino que sólo pueden establecerse en la constitución (como se estableció la inamovilidad para los jueces, o las inmunidades para el Ministerio Público y los legisladores).

En relación a este punto el debate de ayer ha estado estancado en una doble equivocación:

·    Por un lado se equivoca L. Arrimada en decir que “No hay independencia ni autonomía del Ministerio Público sin la garantía constitucional de inamovilidad en el cargo para todos los fiscales y defensores”, como también se equivocan los que entienden que el Ministerio Público es "parte del Poder Judicial" y por eso debería tener garantías análogas.

Yo le diría a L.A.: que vista corta, che! … No creo que podamos decir que los jueces que son elegidos por el voto popular de forma periódica (en distintas partes del mundo) no sean independientes, o que la regla de que se tienen que ir a los 75 años los hace menos indiependientes, ni mucho menos diría que no existen otras formas de garantizar la independencia orgánica distintas y hasta mejores que la pensada para el poder judicial en 1853. Es sólo cuestión de hacer el esfuerzo de think out of the box!

A los segundos, les diría que hay que mirar el índice de la Constitución Nacional y su organización sistémica. Ahí se ve fácilmente que el Ministerio Público fue incluido en una sección diferente (la cuarta) a las tres secciones anteriores asignadas a cada poder, y la regla constitutiva empieza con la frase “El Ministerio Público es un órgano independiente…”. De ahí eso de que la doctrina lo llame el cuarto poder.
En síntesis, no hay ni necesariedad constitucional de la inamovilidad del Procurador, ni analogía necesaria con el Poder Judicial.

De manera que la inamovilidad tan rápidamente legislada y asimilada de Procuradora y fiscales, tiene serios problemas constitucionales.


3. No hay laguna,  la ley es Inconstitucional…

Si cuando le llegue el caso, la Corte se asentara en la jurisprudencia que dijo que no se puede instaurar privilegios por ley, y ve a la inamovilidad como un privilegio que contradice la regla republicana de la periodicidad de los actos de gobierno (como aquí propongo), entonces, la Corte tendría un problema.  
Yo no describiría ese problema como el de una laguna constitucional, ya que tal cosa no existe. Cuando la Constitución no nos dice cuanto tiene que durar el Procurador General y los fiscales en sus funciones, está autorizando a que el legislador lo diga, y este tiene que hacerlo conforme a los principios republicanos de periodicidad e igualdad. Si éste no lo hace, yo diría que en este caso no estamos sólo ante una omisión, sino más bien ante una omisión inconstitucional. Ello, en cuanto de ella deviene el establecimiento del privilegio de la inamovilidad.


4. MACALLA: Un decreto… te parece?

No me parece plausible la idea que anda corriendo de qué haya destitución por decreto presidencial, ni que esto este habilitado por este caso. La idea parece ser mas una forma propagandistica de estigmatizar el fallo, antes que una posibilidad lógica que se derive de el.
La inconstitucionalidad e ilegalidad de una destitución por decreto sería tan flagrante que hasta el corrector de Window se la subrayaría en rojo al secretario presidencial.  Argumentos: A un cuarto poder independiente no lo puede destituir otro poder a mera voluntad, y el mecanismo de destitución por JP que fue previsto por la ley, no es inconstitucional.


5.  NO EASY WAY OUT…. ¿Cómo se va a salir de esta encrucijada cuando le llegue el caso a la Corte?

Yo creería que la Corte no puede dejar de advertir la inconstitucionalidad de la inamovilidad de la procuradora, y quizá también, la de los fiscales y defensores (a menos que, como les gusta últimamente, se vuelva a buscar  precedentes en las pinturas rupestres para sostener aquello que resulta imposible ver al amparo de la luz eléctrica).

El problema es que el sistema ya está en marcha (como lo estaba el de jueces subrogantes cuando los declaró inconstitucional), y frente a la parálisis legislativa, si la Corte declara inconstitucional la inamovilidad de todo el Ministerio Público, estaría auto-socavando aún más la legitimidad de su propia actividad autoritativa. Complejo...

Una salida parcial, creo yo, sería una sentencia remedial que establezca un plazo de duración del cargo de la Procuradora, y la orden de que se nombre una nueva antes de que ese plazo se cumpla. La declaración de inconstitucionalidad por omisión, podría dar marco de legitimidad a una decisión remedial como esa.

Yo veo difícil, sin embargo, que “este tipo” de Corte tome “este tipo” de camino remedial (sólo el pulso de Lorenzetti quizá, se animaría a hacerlo). Pero si se hiciera, daría la salida constitucionalmente más limpia, y pondría al Congreso en un posición tan incómoda como para verse obligado a salir de la inercia. Mi sugerencia: 6 años (como los senadores), y para Agosto de 2018 estaríamos eligiendo nuevx procurador/a, y quizás un Congreso in motion …

sábado, 24 de junio de 2017

El Caso Fontevechia (o Ministerio) y una propuesta Psicótica-Milennials

Confieso que simpatizo con la solución del caso Ministerio, fallado por la Corte Suprema en febrero de este año. Convengamos en que el sentido común no puede negar dos cosas: la decisión de la Corte Menemista en el caso Menem c. Perfil (2001) fue un horror desde la perspectiva de cualquier teoría no-medieval de la libertad de expresión. Pero también sería un horror dejar que la Corte Inter-americana de Derechos Humanos pretenda revocar un fallo de la CSJN como si fuera una cuarta instancia, en la que no participan ni las mismas partes, ni se evalúa la misma prueba. De manera que aceptar la solución que proponen Maqueda y la Procuradora, nos estaría exigiendo algo de esquizofrenia jurídica... y yo me inclino por la psicosis colectiva de resguardar algún sentido común de la derecho.

Un Marbury vs. Madison a la mexicana

No obstante, el asunto espinoso es el de la fundamentación del fallo. Si bien es gratificante la precisión y síntesis en los argumentos de los jueces, no se puede negar que tanto los argumentos de la mayoría, como los de Rossati, hacen tanto ruido como si tuvieran a las cataratas del Iguazú encerradas en el baño. Es al menos perturbador que, para interpretar los tratados internacionales de derechos humanos (TIDH) a la luz del artículo 27 de la Constitución, la cita central sea lo que dice Joaquín V. González en 1907.
Cualquier recién llegado a la discusión sospecharía que si los TIDH (como algo diferente a los tratados de paz y comercio) no existían ni en 1853, ni en 1907, es probable que el artículo 27 no hubiera sido pensado para ellos, ni que las palabras de Gonzáles se hubieran referido a ellos. Y cualquier Milennials jurídico supondría que después de la reforma de 1994, es más que probable que el art. 27 necesite alguna re significación en vista de la aparición de los TIDH y de la reforma del 94, en lugar de buscar lo que diría Joaquin V. sobre ellos desde su escritorio de principios del siglo pasado. Y ya sin ser tan Milennials, lo razonable parecería considerar que si los tratados de DDHH tienen jerarquía constitucional desde 1994, ellos constituyen también lo que el art. 27 llama “principios de derecho público”.

Pero no, la mayoría de la Corte prefiere meter a Joaquin V. en el asunto de la normatividad de los TIDH, como si más de dos décadas de historia constitucional no les sirviera de apoyo para decidir lo correcto respecto a ellos. El argumento, claro está, se asienta en un dualismo normativo entre TIDH y la constitución (en contra de los últimos 23 años de nuestra jurisprudencia), y así se pretende inferir que los tratados de ddhh deben ajustarse y guardar conformidad con ciertos principios de derecho público de la constitución, o no pasarán el filtro de la Corte. En este sentido, pareciera que este fallo encierra una especie de estrategia Marbury v. Madison para auto-adjudicarse tanto el control de constitucionalidad de los tratados (que son constitución), como de las reformas constitucionales. "Creeppy move", o "Alta Táctica" según quien mire.

La explotación del art. 108 de la CN

El quid de la cuestión está en la explotación del art. 108 de la CN. A ver si puedo explicar este acto de explotación interpretativa: Usar la jurisprudencia que ve en este artículo un principio de supremacía de la CSJN sobre los demás tribunales federales, para inferir un supuesto principio de supremacía de la CSJN sobre cualquier otro tribunal internacional, es una estrategia similar a usar la jurisprudencia sobre el artículo 31 de la CN, para inferir un supuesto principio de supremacía de la CN sobre cualquier TIDH (negando explícitamente las jerarquías establecidas en el artículo 75 inc. 23). BOOM!

El anti-internacionalismo de Rosenkrantz y Rossati es archi -conocido. Sabido es que Rosenkrantz piensa que los TIDH introducen contingencias e incertezas en el derecho interno, atentando contra la seguridad jurídica, y que Rossati reivindica una práctica constitucional idiosincrática (y auto-referencial) frente a un internacionalismo que le resulta poco defendible en términos democráticos. Se mezclan en sus estructuras argumentales un fuerte interés por un derecho estable y la seguridad jurídica, con una clara defensa corporativa (de los filósofos jurídicos liberales y los constitucionalistas argentinos) a partir de la maniobra de selección de fuentes del derecho.

Tanto Lorenzetti como Highton no parecían anti-internacionalistas, pero aparentemente, frente a la encrucijada que les planteo este caso, cedieron ante la energía argumentativa que seguramente impusieron sus colegas. Así explotaron el 108 y abrieron el paso a este Marbury v Madison a la mejicana.

Interpretación de una Milennials psicótica

La verdad no me molesta en nada las tácticas de construcción del propio-poder-de-decir-el-derecho que lleva adelante la Corte. La táctica pragmática (hipersimplificada) de "sí pasa, pasa", a mi me parece que en este caso se está confirmando. Yo diría: “punto para la Corte”.

Sin embargo, confieso que siempre me gustó eso de que las cortes deberían tener el rol de buscar la interpretación más armónica de la Constitución. Encargarse, en términos musicales, de que varios sonidos que suenan simultáneamente resulten agradables al oído humano. El ruido que hace la fundamentación de la Corte en este caso no le ha resultado para nada armónico a la gran mayoría del campo jurídico (aunque tenga el ritmo único de las cataratas). Y eso, también será un problema para cierta versión de la seguridad jurídica.

Ahora, es innegable, por otro lado, lo difícil que es construir armonía en un caso como este, donde la CIDH nos da una orden aparentemente arbitraria, mientras que nosotros, en los últimos 23 años, la venimos obedeciendo como derecho interno del bueno. Si mamá de repente me ordena vomitar en el jardín del vecino, la autoridad materna me enfrenta a una encrucijada en la construcción de mi personalidad.

Yo creo que si no tuviéramos el anti-internacionalismo de Rossati y Rosenkrantz como única salida, una buena jazzista hubiera ensayado al menos dos estrategias de fundamentación más armónicas frente a esta encrucijada. Hubiera dicho, a la Nino o Sagir y Dib, que frente a la arbitrariedad de la orden de la CIDH, se la entiende derecho interno válido, pero no obligatorio en el caso; o bien, (y aquí mi propuesta Milennials), hubiera dicho que la orden de la CIDH debería ser leída en su versión no arbitraria, es decir, en cuanto remedio estructural.

No voy a escribir una tesis acá, pero resumiendo la intuición Milennials, diría que el caso que resolvió la CIDH es un caso diferente (estructural) al caso que resolvió la CSJN (bipolar). De manera tal que cuando la CIDH le ordena a la CJSN que deje sin efecto la decisión en Menen c Noticias no está revocando la decisión de la CSJN en ese caso (porque no fue la casación de ese caso). Lo que está haciendo es ordenándole a la CSJN (como poder del estado sometido a la jurisdicción del sistema internacional de derechos humanos), que así como el poder ejecutivo reparó ya los efectos económicos del fallo (como acto de estado violatorio de DDHH), ahora la CSJN deje sin efecto las consecuencias estructurales del mismo fallo, esto es, su obligatoriedad en casos análogos futuros. Chan ! 
To be elaborated algún día…

sábado, 10 de junio de 2017

El "hilo moral" en los fallos recientes de la CSJN

Roberto Gargarella en su último post propone una lectura interesante de los fallos recientes de la Corte Suprema. Sugiere que no estaríamos ante una Corte que reivindica los principios liberales de manera irreductible, como los defensores del fallo Muiña sostienen, sino que el “hilo moral” que conduce sus decisiones muestra un claro sesgo de clase o elitista. 
Aunque los casos señalados por Roberto, y su análisis, me parecen bastante concluyentes y por demás interesantes, me resulta algo simplista pensar que la corte sólo está usando estratégicamente los principios liberales para favorecer a aquellos en posiciones de clase dominante, mientras deja los mismos principios de lado cuando se trata de minorías despreciadas socialmente. Tiendo a creer que hay otra lectura moral posible de las decisiones de la Corte, una que se identifique más, quizá, con la auto-percepción que ella tiene de su propio rol. Esta lectura empática quizás no aporte mucho más de lo que está diciendo Roberto, pero puede proveer de un marco de conversación con estos fallos que nos ayude a discutir directamente con las razones (en las que creen) los jueces, y ayudarnos a entender la composición errática de los acuerdos que forman las mayorías eventuales.

Vengo pensando que en los casos sobresalientes de esta Corte se podría desnudar, analíticamente, una estructura de compromisos jurídico-morales específicos. No me cuesta nada llamar “liberalismo conservador” a esa estructura de compromisos. Sin embargo, sus sesgos más específicos, según los veo, responden a cierta agenda jurídica altamente contextualizada. Una agenda que, como piensa Roberto, seguramente está vinculadas a posiciones de clase, pero que aún así tienen cierta autonomía en el razonamiento mayoritario de la Corte. Incluso, me animaría a decir, tienen cierta prioridad temática en la auto-percepción moral de los jueces y el rol que ellos piensan están cumpliendo con estas decisiones.  

Yo diría que esos principios/agenda se componen de 1) un fuerte anti-internacionalismo, que intenta limpiar al derecho de casos como Simón y sus derivados (este es el más obvio punto de encuentro entre Rosatti y Rosenkrantz), 2) la idea del liberalismo neutral (a-moral y a-político) como la principal herramienta de limpieza del derecho argentino (aquí se encuentra Rosenkrantz, Rossati y eventualmente el pragmatismo de Lorenzetti), 3) una tendencia a inflacionar la  idea de deferencia judicial a un legislador imaginario, que no es sino un marco de justificación del conservadurismo como principio rector del derecho y del rol judicial.  Aquí se encuentran Lorenzetti, Nolasco y a veces Rosenkrantz, (la verdadera gran mayoría de la Corte que se viene y el verdadero acuerdo), 4) la vocación por degradar a los derechos sociales en la interpretación constitucional (esta es la solitaria agenda de Rosenkrantz, pero la más importante para él, y que lo convierte en el comodín ideal para negociar con el pragmatismo de Lorenzetti y Nolasco, y con más dificultades para acordar con Maqueda y Rosatti), 5) una re-definición del federalismo que potencie la autonomía provincial en temas de gestión administrativa y socio-moral (Maqueda y Rosatti, con sus variantes van por este camino seguro, con un Lorenzetti mas dubitativo y enfrentando el centralismo porteño de Rosenkrantz y Nolasco).

En fin, creo que esta renovación de la Corte, a diferencia de la anterior, estará guiada por la pretensión de instaurar una catedral dworkiniana aún con los ladrillos lamentables de nuestra historia política y judicial (aunque cada juez elija ladrillos diferentes). Una catedral que, en cualquier caso, este mirando hacia un rol del derecho típicamente liberal-conservador de proveer seguridad y previsibilidad jurídica, esa panacea que obsesiona a los cinco juristas. Porque siendo francos, es esa obsesión la que los llevo a esos cargos. Los dos últimos gobiernos (igualmente preocupados por los mercados y las inversiones) los eligieron precisamente por eso. En ese sentido esta Corte hace lo que cualquier gobierno espera de ellas: busca construir un derecho previsible y estable.
No obstante, uno de sus intentos en este sentido (el caso Muiña) ha sido tan espectacularmente auto-frustrante que quizá empuje a depreciar alguna de los compromisos sobre los que desarrollan su estrategia de construcción. Lo que digo es que alguna de sus premisas va a resultar muy estigmatizada, y quién la sostenga estará en una franca minoría o se verá obligadx a acordar en condiciones sub-optimas. Otros compromisos cobrarán mas relevancia de la que tienen por su propio peso, en cuanto adquirirán el valor relativo que les da servir de puntos de acuerdo.

Ahora trabajo en un análisis del caso de la sindicalización de la policía, que es el que particularmente me interesa, y espero ahí poder testear con más detalle estas intuiciones… cualquier comentario para pensar es bienvenido!!! 

sábado, 20 de mayo de 2017

Mito y paradoja de la libertad

Texto publicado en el 2015 en la sección "Lo que quieras"de la Revista Jurídica de la UP
http://www.palermo.edu/derecho/revista_juridica/pub-14/Revista_Juridica_Ano14-N2_01.pdf


A propósito de la efímera impugnación de las elecciones en Tucumán, un artículo en Clarín me llamó la atención. Comparaba el reclamo de la libertad electoral de una persona vulnerable, “sometida a un sistema clientelar feudal”, con la afirmación de la libertad sexual de los tratantes de las mujeres que ejercen la (o están en situación de) prostitución.
La idea obvia era plantar la sospecha sobre la autonomía para votar de los beneficiarios de la asistencia social, y de las mujeres vulnerables para prostituirse. Resulta siempre sugestiva la idea de que quién depende de un plan social es menos libre que nosotros para votar, y quien cobra por sexo es menos libre que aquellas que lo hacen gratis. Pero, ¿desde qué nebulosa estamos mirando esas libertades? Después de todo, ¿cuán libre es el voto “obligatorio”, o cuán libre o gratis el “sexo” en el matrimonio para generaciones enteras de mujeres?
Ya es un lugar común de nuestro tiempo el referir a las paradojas del liberalismo, tanto como el marcar las paradojas de la concepción moderna de los derechos humanos. Nunca un liberal aceptará el contrato de esclavitud, y el humanólogo moderno tendrá el velamen atado al Estado (ese mismo que viola, será el que defina y proteja los derechos humanos). Ambos tiene el mismo talón de Aquiles: “el sujeto vulnerable”, ese al que en nombre de su libertad, y de la protección de sus derechos, le quitamos voz, negamos conciencia, dudamos de su capacidad para ejercer libremente los derechos que tiene. Si no lo hiciéramos, la contracara pareciera una sola: la libertad de los pobres para morir de hambre bajo los puentes de Paris…
Los liberales ortodoxos siempre han reclamado esta inconsistencia. Acusan al liberal de buen corazón de flojas convicciones liberales. Denuncian que sus estructuras argumentales son similares a las que se usaron para impedir votar a los negros a principio del siglo pasado en USA, o para no permitir estudiar a las mujeres hasta hace menos de un siglo atrás. Los flojos, dicen, le abren la puerta a formas de perfeccionismo (o pacatismo) moral, conservadurismo y/o elitismo.
Tiendo a creer que estos problemas son más una cuestión de remedios que de cosmovisiones. En particular, intuyo que es el mismo liberalismo, inconsciente de sus propias paradojas, el que se convierte en una retórica y método de lo legal auto-frustrante en la práctica, aunque exitoso en la construcción simbólica.
Algunas preguntas simples tensionan el asunto: ¿por qué no es plausible presumir como trata de personas al trabajo doméstico cama adentro por un salario “legal” inferior al salario mínimo vital y móvil, y, en cambio, sí es razonable presumir como delito de trata la prestación sexual paga a través de un intermediario? ¿Por qué no es esclavo el policía que no tiene ningún derecho sindical formal bajo un régimen jerárquico despótico, y sí podría serlo el pobre que recibe un plan social a cambio de transigir sus derechos políticos formales?
Me parece advertir que la retórica y método liberal del derecho crea y habilita a sus propias “causas”, que vienen con sus héroes a medida, los que devendrán en los traidores a la causa del futuro, por la inescapable paradoja práctica que impone la idea de libertad. Pero además, en su inmutable inconciencia de sí, la estructura de justificación legal liberal se recuesta en una serie de binomios altamente permeables y permutables por concepciones de “traición” y “heroísmo”. Por ejemplo, el binomio esclavitud-autonomía, conceptos abiertos al gusto del consumidor; o el de vulnerabilidad-consentimiento, dos toboganes resbaladizos para los intérpretes; ni hablar del par victimarios-víctimas, trajes a medida del antojo de vengativos y misioneros; y así los traidores-héroes, librados al capricho de las circunstancias.
Hoy en día hay muchos que defienden la libertad sexual de las mujeres impugnando la validez del consentimiento de cientos de miles de trabajadoras sexuales en todo el país. Son los héroes de un liberalismo de ojos abiertos a las desventajas sociales de las mujeres. Pero mañana serán los traidores de la causa del liberalismo, cuando su paroxismo no pueda silenciar las voces de aquellas mujeres que no están dispuestas a declararse esclavas para la satisfacción de héroes comedidos. Los devenidos traidores apadrinaran al nuevo héroe liberal por venir, aquel que construirá nuevos escenarios míticos de libertad jurídica de las trabajadoras sexuales, dejándolas encerradas en nuevas estructuras de dominación social, bajo la excusa del respeto a su libertad.
La cuestión es tan cíclica como en el caso de los “clientes” de beneficios sociales y sus héroes salvadores de estos días, los defensores de la libertad-delelector. Ellos serán los futuros traidores a la causa, conforme vayan certificando listas de exclusión de electores, o la desaparición de beneficios sociales para los pobres en nombre de la libertad electoral. Y como nunca hay dos sin tres, nuevos héroes aparecerán para asegurarse de reivindicar que pobres y ricos son libres, y la regla un ciudadano=un voto surgirá con algún moderno peinaaaado nuevo.

Me ronda la idea de que este ciclo que se repite como en una noria en forma de paralelismo oculto, responde a un principio (o más bien, a un no-principio) que la literatura ha desnudado hace tiempo. Traidor y héroe, como lo insinuó Borges, no son sino actores de una obra que se representa imitando a otras del pasado. La idea liberal tiene estas mismas cualidades, cada vez que incursiona en el escenario del debate jurídico.
El empeño de la Iglesia en ocultar el evangelio de Judas demuestra que el héroe es tan imprescindible a la obra como el traidor. Por eso las puertas de la Iglesia, la de las grandes conspiraciones, y las del liberalismo, por supuesto, siempre estarán abiertas para que entren traidores, y para albergarlos momentáneamente. Sólo a través de ellos, se harán posibles los próximos héroes. A diferencia de lo que cree la ortodoxia liberal, son las puertas abiertas a la traición anti-liberal las que preservan el mito. Cerrar esas puertas aceleraría una “muerte por paradojismo”, para la cual la cultura jurídica aún no está preparada.

Dios… [p]ara salvarnos, pudo elegir cualquiera de los destinos que traman la perpleja red de la historia; pudo ser Alejandro o Pitágoras o Rurik o Jesús; eligió un ínfimo destino: fue Judas. (“Tres versiones de Judas”; J.L. Borges)