Introducción
El 25 de febrero de 2025 el presidente de la nación designó en comisión al
juez federal Ariel Lijo y al decano de la Universidad Austral, Manuel García
Mansilla, para actuar como jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(CSJN). No lo hizo por el procedimiento normal previsto en la reforma
constitucional de 1994 (art. 99.4° de la CN), sino por una vía excepcional
prevista en la reforma constitucional de 1860 (art. 99.19° de la CN). Sin
embargo, esa norma solo autoriza hacer el nombramiento durante el receso en el que deviene la vacante. Como ninguna vacante acaeció en el receso en el que
se hicieron los nombramientos, el presidente no estaba autorizado por la norma constitucional. De este sencillo punto trata este demasiado largo ensayo.
Lo previsible es que esas designaciones hubieran abierto una polémica
interpretativa espectacular en el campo jurídico argentino. Pero ello, en verdad
no ocurrió. La inmensa mayoría de juristas e instituciones con autoridad jurídica
en nuestro país consideran que el nombramiento es inconstitucional, esto es,
que nuestra CSJN ha sido usurpada, cuando no, avasallada por la decisión
presidencial.[1]
Unos pocos juristas de universidades confesionales salieron en defensa del
nombramiento de García Mansilla, aunque sólo discuten con quienes niegan la
posibilidad general de que el presidente pueda nombrar jueces en comisión. [2] Sin ninguna vacilación, los tres miembros
legítimos de la corte se apresuraron a darle la bienvenida a García Mansilla. Le
tomaron juramento al supuesto usurpador al otro día de su designación en
comisión, y en audiencia privada.[3] Sin espacio para más polémica,
el sentido común del campo jurídico público quedó en entre dicho con el hecho
institucional.
Parece haberse creado una paradoja de autoridad en nuestro sistema. Similar
a la creada por la Acordada de la CSJN del año 1930.[4] La última interprete de nuestra
constitución reconoce el carácter de poder constituido a sujetos que asumen en flagrante apartamiento de las reglas
constitucionales, al menos, desde la comprensión del sentido común del campo.
No voy a ocuparme aquí directamente de esa paradoja. Mi aproximación es la
de una exorcista. Pura teoría jurídica, mera dogmática legal, y cultivo de
nuestro sentido común sistémico, como antídoto ante la asfixia de la sensación paradojal.
1.
Los hechos
Desde hace tres años hay una vacante sin llenar en la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. Cuando renunció la magistrada Elena Highton de Nolasco
en el año 2021, la corte quedó conformada por cuatro hombres. A fines de 2024 se
avecinaba una segunda vacante, en este caso, por la jubilación del juez Juan
Carlos Maqueda. Frente a ello, el recién elegido presidente Javier Milei decidió
iniciar el proceso constitucional para completar la integración de la Corte, y
envió al senado de la nación los pliegos de dos candidatos altamente polémicos:
Ariel Lijo y Manuel García Mansilla. [5] De esta forma, se
proyectaba la única Corte Suprema de Justicia de la región integrada enteramente
por varones. Me adelanto a decir, que este dato no debería tomarse como una casualidad
en este caso.
De acuerdo al procedimiento constitucional argentino, las nominaciones del
presidente requieren del acuerdo del senado, el que debería componerse por el
voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes (art. 99.4° de la
CN). Pero los candidatos del presidente no consiguieron ese acuerdo, ni durante
los seis (6) meses de sesiones ordinarias del 2024, ni durante el mes de sesiones
extraordinarias,[6]
a pesar de estar a consideración del senado, y de ser examinados por éste en
audiencia pública.
Fue entonces cuando el presidente decidió nombrarlos en comisión por un año.
El nombramiento se hizo por decreto del ejecutivo, durante un receso del
congreso que duró ocho (8) días, y justo tres (3) días antes de que se
reiniciaran las sesiones ordinarias. Así, García Mansilla, quien ni siquiera
había conseguido votos suficientes de la comisión del senado para que se dictaminara
su pliego,[7] se instaló entre los
jueces de la corte. En tanto el juez Lijo, quién sí tenía un dictamen de
comisión favorable, optó (por razones estratégicas) por esperar a que el senado
le preste su acuerdo. No hubo ningún incendio, ni angustia de holocausto, sólo
el presidente se cansó de esperar el acuerdo del senado.
El decreto de nombramiento n° 137/2025[8] fundamentó la decisión presidencial en
la norma del artículo 99 inciso 19° de la Constitución Nacional (CN). Norma que en verdad no presenta demasiadas imprecisiones
textuales, pero sí, una errática historia institucional de ya 165 años. Esa
historia dio el estribo a la pretensión presidencial, y la ocasión a la
paradojal nada casual en la que estamos.
Este ensayo emprende la ingrata
tarea de demostrar lo obvio: el lado incontrovertible de la violación
constitucional. En esa fajina, espero desnudar
gradualmente lo no tan obvio: los extremos de la perspectiva reaccionaria que sustentan
la potestad del presidente para poner a un juez como García Mansilla en la
CSJN.
2.
El asunto aquí
Muchos han planteado, con sobradas razones,
que el problema de este decreto es que los jueces no son “empleados” del presidente.[9] Es decir, no podrían ser “comisionados”
por éste, como se comisiona a un dependiente.[10] Pretender que el artículo
99.19° de la CN crea la posibilidad de que la cabeza de un poder del estado designe
de forma discrecional y precaria a la cabeza de otro, sería, desde esta
perspectiva, echar por tierra el equilibrio de poderes del estado argentino.
El argumento no es menor. Es que, aunque no se
tratara de jueces de la CSJN, el nombramiento precario (temporal), y
condicionado por la discrecionalidad del comitente, no parece cumplir con los
requisitos de la garantía de “juez natural.” Requisitos que trabajosamente
nuestra CSJN viene construyendo en precedentes recientes.[11] Tendríamos una corte sin jurisdicción, o con
jurisdicción sujeta a interdicción.
Entiendo que estos planteos son cruciales, pero
también considero que los antecedentes de nuestra constitución material sobre
nombramientos de jueces en comisión son “el elefante en la sala”.[12] Los podemos resituar y
reclasificar, pero ellos empujan al debate dogmático hacia un juego de suma cero
entre lo formal y lo material, el principio y la regla de aplicación, el hecho
institucional y lo deseable.[13] Hay que frenar ese
empujón hacia la nada, me parece.
Por eso esta reflexión jurídica parte de la
hipótesis de que el presidente sí puede nombrar a jueces de la CSJN en
comisión, siempre que se cumplan las condiciones de aplicación del artículo
99.19° de la CN. Con ese enfoque es factible
proporcionar una explicación menos polémica, suficientemente explicativa, y,
según entiendo, concluyente, en respaldo de la intuición generalizada del campo
jurídico argentino. Esto es, que el nombramiento de García Mansilla es
inconstitucional.[14] Ello es así, porque su
inconstitucionalidad primigenia deviene de que el nombramiento no cumplió con
la norma en la que pretende apoyarse: el artículo 99.19° de la CN.
En otras palabras, el Decreto 137/25 es inconstitucional
porque no cumple las “condiciones temporales” que establece la norma
constitucional para habilitar al presidente nombrar en comisión a un juez. A García
Mansilla no se lo nombró durante un receso en el que haya ocurrido una
vacancia. Punto. Esta es la clave de interpretación para la aplicación del artículo
99.19° de la CN al caso.
2.1. El artículo 99.19° de la CN
La norma constitucional dirimente dice:
Artículo 99.- El presidente de la Nación tiene las
siguientes atribuciones:
…..
19. Puede llenar las vacantes de los empleos, que
requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por
medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima
Legislatura.
Parece obvio que la “vacante” debe producirse
durante el receso del senado para que presidente esté autorizado a hacer el
nombramiento. Varios han notado que al menos una de las vacantes que pretendió
cubrir el presidente, no ocurrió durante ningún receso (la de Highton de
Nolasco). Sin embargo, esta ramita a veces tapó el bosque. No siempre se advirtió
que aunque la vacante de Maqueda sí ocurrió durante un receso, no fue el mismo
receso en el que se realizaron los nombramientos.
Si tiene relevancia que la vacante ocurra en
el receso, parece lógico que es porque se trata del mismo receso en el que se
hace el nombramiento en comisión. En otras palabras, lo lógico es entender a la
norma exigiendo que el nombramiento ocurra en el mismo receso en el que se
produce la vacante.
Pues bien, ninguna de las vacantes, ni la
dejada por Highton de Nolasco ni la dejada por Maqueda, ocurrió entre el 22
y el 28 de febrero de 2025 (el receso en el que se realizan los
nombramientos). De modo que el presidente no estaba habilitado para hacer ni
siquiera “un” nombramiento en comisión. Esta es la inconstitucionalidad más
evidente del decreto, oculta bajo el polvo de otras polémicas.
Los fundamentos del decreto de nombramiento,
no ignoraron el problema. Allí se propuso que no era necesario que las vacantes
inicien durante un receso del congreso para que el presidente quede habilitado.
La propuesta del PEN es que donde la norma
dice que las vacantes “ocurran”, debería entenderse que lo que se requiere es
que las vacantes “existan” durante el receso. En otras palabras, o se está corrigiendo
el sentido textual de la norma, o sugiriendo una ambigüedad habilitante en la palabra
“ocurran”. Así, lo obvio, entra en disputa.
En definitiva, los términos de la litis interpretativa
quedan fijados así: ¿debe la vacante ocurrir/iniciar durante el receso del
senado en el que se realiza el nombramiento en comisión? O bien, ¿alcanza
con que la vacante exista, para que el presidente pueda llenarla durante cualquier
receso?
Para
acercarnos a paso firme a una respuesta, vamos a abordar esta pregunta desde las
teorías interpretativas que dominan el sentido común de nuestro campo. No sin antes
advertir, que el camino elegido es estratégico: pretende ir desnudando la falta
de casualidades en este asunto.
3.
Nuestras teorías interpretativas frente a la
norma
3.1. Interpretación textual
El
sentido semántico de la palabra “ocurran”, en el contexto gramatical de la
norma del art. 99.19 de la CN, no parece ambiguo. El Diccionario de la Lengua
Española señala que “ocurran” significa que algo acaezca, acontezca, suceda,
pase, en fin, que algo sobrevenga.[15] Siendo así, “ocurra”
significa, semánticamente, que la vacancia inicie o quede habilitada como tal,
durante un receso del senado.
¿Es
posible considerar un uso ambiguo de la palabra “ocurrir” en la norma del
artículo 99.19° ? Desde una perspectiva coloquial el verbo “ocurrir” puede
admitir otro sentido, pero ellos dependen de cómo esté conjugado el verbo. El
sentido alternativo de “ocurrir” como “existir” no tienen el respaldo en las reglas
de la lengua cuando el verbo “ocurrir” se usa en tercera persona del presente
subjuntivo, como es el caso de nuestra norma. Es decir, para hablar de
ambigüedad semántica es necesario que “ocurrir” se conjugue de otra forma. Por
ejemplo, como infinitivo (“ocurrieran durante”),[16] o bien, se lo usara como gerundio
(“estuviera ocurriendo”). Pero esta no es la conjugación de la letra de la constitución
argentina. De modo que la ambigüedad semántica que se pretende no es factible.
Claro
que la R.A.E. (Real Academia Española) no fijan los significados textuales de
las normas jurídicas. Los significados normativos tienen un contexto
comunicacional específico: el deóntico. Lo que nos importa es el sentido “prescriptivo”
de la enunciación normativa. En ese marco debemos advertir la relevancia
deóntica de la palabra “durante.” Para entender el sentido prescriptivo en que
se usa “ocurran”, necesitamos entenderla con la proposición “durante.”
Los
juristas razonamos de esta manera: Si jurídicamente es inevitable que una vacante
(que para llenarse requiere acuerdo del senado), persista como tal (vacante) mientras
el senado no sesiona, entonces, no tiene sentido deóntico requerir que ella continúe
o persista “durante” el receso del senado. Hay un problema lógico en exigir que
persista lo que es deónticamente inevitable. Si había una vacante antes,
siempre que haya receso, la vacante continuará. De modo que la preposición
deónticamente correcta para el uso de “ocurran” como existencia, hubiera sido
“en” el receso. La preposición “durante”, muestra, inequívocamente, que el
sentido prescriptivo de “ocurran”, es el de sobrevenir o iniciar en ese periodo.
3.2.
Interpretación originalista
Muchas
veces el sentido semántico, gramatical y/o deóntico de una proposición
normativa puede sufrir modificaciones o reafirmaciones a partir de otras
perspectivas interpretativas. Una muy en boga, es la perspectiva originalista. Aquellos
juristas que buscan el sentido original del texto constitucional, pueden
encontrarse con reglas semánticas de otro siglo, que dan otro significado a las
palabras o a los constructos gramaticales. Aquellos que buscan la verdadera “intención
del constituyente”, podrían encontrar datos del contexto de sanción que les
permitan afirmar que fue lo que en verdad se quiso prescribir con el texto
normativo.
El
Dr. Bellucio, por ejemplo, postuló hace algunas décadas que la “intención del constituyente”
que sancionó el artículo 99.19° de la CN, fue afirmar que “la vacante tiene que
producirse durante el receso del congreso.” Para fundar esta afirmación,
refirió al “propósito” expresado por la “Comisión examinadora de la constitución
de 1853”, nombrada por la “Convención Provincial de 1860”. Citó expresamente a
este cuerpo para señalar que el propósito de la reforma era el de “poner
límites a la latitud del originario art. 83. Inc. 23 redactando el
precepto de manera que sólo se acuerde al presidente la facultad de proveer las
vacantes que ocurran durante el receso por nombramiento en comisión” (Fallos
313:1240-1241).
Este
argumento, típicamente originalista, ha llevado sin embargo a distintas
interpretaciones. En especial desde quienes observan los cambios en la
redacción de la norma de 1860, en contraste con la norma originaria de 1853.
Veamos el contraste de redacción:
(Constitución
1853) Artículo 83.- El
Presidente de la Confederacion tiene las siguientes atribuciones: …
23.
En todos los casos en que segun los artículos anteriores, debe el
Poder Ejecutivo proceder con acuerdo del Senado, podrá durante el
receso de este, proceder por sí solo, dando cuenta de lo obrado á
dicha
Cámara en la próxima reunión para obtener su aprobación.[17]
(Constitución 1994) Artículo 99.-
El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: …
19. Puede llenar las vacantes de los
empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su
receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la
próxima Legislatura. (texto 1960, art. 83.22°)
Para
Del Carril (2025)[18], por ejemplo, el cambio
de redacción sólo busca evitar que a través de este nombramiento el presidente esquive
el acuerdo del senado en el futuro. Por eso la nueva redacción aclara que el
nombramiento es solo “en comisión,” así el presidente no pretende que sean definitivos,
sólo dando “noticia” al senado. [19] De esta manera se limita
el precepto originario de 1853. Sin embargo, Del Carril pasa totalmente por
alto el cambio más obvio de la redacción, y al que parece aludir Bellucio. El cambio respecto a qué es lo que debe
ocurrir durante receso del senado para hacer operativa la norma.
En
efecto, mientras en 1853 era claro que durante el receso se produce el
nombramiento, (el “ejecutivo...podrá durante el receso”), en el texto de 1860-1994,
lo claro es que la vacante es la que debe ocurrir en el receso (“vacantes ….
que ocurran durante el receso”). Este es el cambio de redacción que incita la
lectura de Bellucio respecto a señalar cuál es la intención limitativa del
constituyente de 1860. Tal, la de fijar como condición de aplicación de la
norma que la vacante se produzca durante el receso. [20]
Entre
los constitucionalistas argentinos que gustan de las interpretaciones
originalistas, hay además otros dos resaltos contextuales que predominan en
relación a este artículo 99.19°. Por un lado, se recuerda que el Congreso
Nacional en esa época (1860) tenía un receso anual de cinco (5) meses. Es decir
que el presidente gobernaba prácticamente solo, por casi la mitad del año. De
modo que era alta la posibilidad de que una vacante se abriera durante el
receso del congreso. Parece razonable, entonces, que hubiera una norma que
expresamente previera esa situación, tal, una vacante que se inicia durante
el receso del congreso.
Por
otro lado, eran épocas en que las comunicaciones y el transporte demandaban mucho
tiempo, e imponían hostilidades a los viajeros. Las noticias tardaban en llegar,
y los representantes de las provincias tenían largos y difíciles trayectos hacia
la capital para sesionar. Era poco realista pensar en sesiones extraordinarias
como forma de llenar las vacantes que se abrían en el receso. Cuando se trataba
de cargos importantes, como los que requieren acuerdo del senado, la
posibilidad de que fuera apremiante llenarlos durante el receso, era cierta y
razonable. Esto justificaba dar esta potestad especial al presidente.
Estos
argumentos explican, con cierta claridad, el porqué de una norma que prevea la
posibilidad de una vacante que aparece durante un receso del congreso, y el
porqué de la potestad del presidente para llenarla transitoriamente cuando ello
ocurre. De ese modo, se da plausibilidad a la idea de que la “intención” del
legislador constituyente refería a “vacancias que inicien en el receso”, y se reafirma
el punto lógico de que “el nombramiento debe suceder durante el mismo receso en
que la vacante aparece”. En otras
palabras, la “intención del legislador” era evitar la pervivencia de una
vacancia en un cargo importante del estado, frente a un congreso que no puede
sesionar de inmediato. Así planteado, podríamos llamar a este argumento, el “originanlismo
del apremio.”
Sin
embargo, es difícil encontrar argumentos originalistas concluyentes. Ellos
siempre aluden a la supuesta “intención” de quienes ya están muertos para
validarla o rechazarla.[21] Entonces otros pueden intentar atribuir a los
muertos otra intención diferente. En efecto, hay quienes piensan que nuestros
convencionales constituyentes no manifestaron nada relevante que pueda ser
tenido por su “intención” en relación a este asunto.[22] Ellos se limitaron a
copiar una cláusula norteamericana (la cláusula 3, Secc. 2, art. II), como lo
hacen los escribanos del registro de la propiedad, y no como el Pierre Menar de
Borges. A quienes sostienen esta posición, podemos llamarlos los “originalistas
de la escribanía.” Para ellos, el cambio de redacción entre 1853 y 1860 no
tiene ningún otro significado que no sea adherir al derecho norteamericano.
Y
aquí, no es un dato casual que justamente sea García Mansilla, el supuesto
“usurpador” de nuestra corte, el autor de un libro que respaldaría la teoría de
que nuestros convencionales como escribanos adherentes. Refiero al libro “Las
fuentes de la Constitución Nacional”[23], en el que se le da un lugar
de privilegio inmortal a la Constitución de Estados Unidos en nuestro sistema
de fuentes. El argumento del libro no solo privilegia a esa constitución como fuente
formal inescapable en nuestro sistema, sino que en varios pasajes va bastante
más lejos. Parece hacer primar la constitución material de los Estados Unidos
sobre la nuestra, esto es, las interpretaciones de aquella hechas por su propia
Corte, por su legislación infra constitucional, y doctrina, sobre las nuestras.
Desde una posición como esta, la intención de nuestro constituyente en relación
al artículo 99.19° de la CN, sólo pudo haber sido una: la misma que la del constituyente
norteamericano, a la luz del derecho norteamericano material. [24]
En
este punto, la polémica interpretativa originalista adquiere ribetes de
anacronismo insalvables. Cada uno (y lo digo en masculino, porque es la teoría
interpretativa androcéntrica por naturaleza[25]), lee el pasado y la
“intención de los padres fundadores” con los códigos del presente que mejor se
ajustan a sus teorías constitucionales. No es por acá por donde encontraremos la
respuesta a si el significado semántico y deóntico de la norma alcanza o para
(in)validar el decreto 137/25. Sin embargo, es importante ver en la posición
del “originalismo de la escribanía”, a un primer soporte del decreto
137/25, y un primer rastro de la
no-casualidad de nuestra paradoja.
3.3.
Interpretación dinámica
Un
asunto interesante deviene cuando argumentos originalistas, se usan como base para
explicar el cambio de sentido de una norma, en razón de un nuevo contexto. Quizás aquí podríamos reconocer lo que suele
llamarse “interpretación dinámica” de la norma.
Así,
los cambios radicales en materia transporte, comunicaciones y tiempo de receso
del congreso, llevarían a que la atribución presidencial de nombrar en comisión
deba ser consideradas de forma diferente a como lo era en 1860. El magistrado Belluccio
también parece postular este tipo de interpretación. En el mismo voto en
disidencia citado antes, afirma que dada la “evolución de los tiempos”, es
aconsejable “apreciar restrictivamente la atribución presidencial, de por sí
excepcional”, en relación a los nombramientos en comisión. En otras palabras, si la competencia presidencial
originariamente fue excepcional, como entiende “el originalismo del apremio” de
Belluccio (y muchos otros), esa competencia es hoy más excepcional que antes,
dado que ya no se configuran las circunstancias que antes la justificaban con
frecuencia. Incluso podría sostenerse que ésta cláusulas es hoy inaplicable por
desuetudo. Los tiempos cambiaron tanto, que ya no podría justificarse el
nombramiento en comisión en casi ningún contexto. Si es tan urgente nombrar un
juez, se puede llamar a una sesión extraordinaria del congreso (art. 63, 99.9,
y 100.8° de la CN), y si es super urgente, la sesión podría ser virtual, como
lo fue durante la pandemia. En otras palabras, desde esta perspectiva dinámica,
el originalismo del apremio deviene en un “dinamismo de desuetudo” de la norma.
Claro
que esta perspectiva dinámica sólo tiene sentido en la medida en que validemos la
presunción del significado que propone el “originialismo del apremio”: el
presidente sanea el problema de que el senado no puede sesionar oportunamente
para llenar la vacante. Pero si no validamos esa intención del constituyente, o
validamos un significado original distinto (como el del “origininalismo de la
escribanía”), el argumento del cambio de contexto no tiene este agarre. Por eso
los originalistas del apremio, tienden a sostener que estamos ante una cláusula
casi en desuso, mientras que los originalistas de la escribanía, sólo se
preguntan si se sigue usando en Estados Unidos, y cómo se la usa.
Hay
otra cara más interesante de la perspectiva dinámica, pero que tiende a
complicar el asunto. Sucede que, aunque la norma haya sido pensada para otras
circunstancias que ya no existen (la precariedad del transporte, de las
comunicaciones y un largo receso del congreso), aquella “intención” del
constituyente puede todavía tener sentido en circunstancias distintas, pero de
igual carácter. Por ejemplo, supongamos un largo receso del congreso que no
puede sesionar por la combinación de una pandemia, y de un virus informático que
impide comunicaciones virtuales seguras.[26] Claro que esto es una
hipótesis realmente muy excepcional, pero no por ello deja de constituir una
hipótesis de aplicación de la norma.[27] En fin, situaciones de
excepción podrían presentarse con otro ropaje, y justificar la pervivencia hoy,
de la supuesta “intención” del constituyente en otros contextos.[28]
Se
trata, de alguna forma, de la intención de la constituyente devenida en “razón”
de la norma, que puede actuar en contextos diferentes. La razón originalista del “apremio”, hace que
la norma esté abierta a situaciones excepcionales futuras que aún no podemos
imaginar. En lugar de un “dinamismo de desuetudo”, llegaríamos a un “dinamismo
de la excepción.”
El
problema de esta perspectiva surge cuando, aun reconociendo una “intención
originaria de apremio”, se piensa que la norma puede usarse no solo en nuevas
circunstancias con el viejo propósito, sino en nuevas circunstancias, con
nuevos propósitos. Este parece ser el caso de la propuesta de Del Carril (2025),
quien aceptaría el origen excepcional (apremio) de la competencia de la
designación en comisión de jueces, pero inmediatamente sugiere que hoy podría
usarse con otro propósito, tal, que el presidente pueda presionar al Congreso a
tomar una decisión. Es decir, como una herramienta del juego de pesos y
contrapesos entre poderes que nombran a los jueces. A ello lo llama “un cambio
en la perspectiva constitucional frente al inmovilismo” del senado.[29] A este cambio de propósito de la norma, frente
al cambio de circunstancias, llamaremos el “dinamismo del nuevo propósito”.
Entonces,
¿cuáles son los límites de las interpretaciones dinámicas? ¿Cualquier cambio de circunstancias puede habilitar
la atribución de nuevas razones o cometido a las normas, o la resignificación
de los viejos cometidos? La interpretación dinámica tiene el problema de hacer
posible que una norma que pierde algo de sentido en nuestro contexto, se
transforma en “un modelo para armar” de los juristas.
No
soy de las que se rasgan las vestiduras frente a estos movimientos
interpretativos dislocados del sentido original. Dudo, sin embargo, encontremos
la respuesta concluyente que buscamos por este camino. Aunque el recorrerlo nos
ha servido para encontrar otras pistas de la no-casualidad de nuestra paradoja
de autoridad. En este caso, el “dinamismo del nuevo propósito,” que se suma al
“originalismo de la escribanía” para darle sentido interpretativo al decreto
137/25.
3.4. La interpretación finalista-racional
Al
final del día, toda proposición sobre la “intención del legislador” o sobre el “nuevo
sentido” de una norma puede traducirse en un argumento sobre el “fin”, el
“espíritu”, o la “razón” de ésta.[30] Es decir, el orignialismo
siempre puede transicionar hacia un debate racionalista, uno que se aparte de
la polémica lecturas historicistas, y/o socio-políticas de los cambios de
nuestro tiempo.
El
decreto 137/25 parece proponer el debate en estos términos. No defiende ni
discute las interpretaciones textualistas, ni las originalistas, ni las dinámicas.
Sus fundamentos surgen de una perspectiva que podríamos llamar “finalista”.
Refiere vagamente al supuesto “fin” o “espíritu” del artículo 99.19° de la CN.
Sin embargo, lo refiere como una “razón” lógica que nos permite interpretar su
sentido práctico. Por eso la llamaremos interpretación
finalista-racional de la norma.
El
decreto propone un doble fin de la norma. Por un lado, propone un fin que deviene
del “originalismo de la escribanía”, al que llamaré el fin de la necesidad de
la “celeridad” en el llenado de las vacantes. Por otro lado, un fin que deviene
del “dinamismo del nuevo propósito”, al que llamaremos el “fin del contrapeso”.
En
primer lugar, lo que la norma estaría buscando, según el decreto, es celeridad
en el llenado de vacantes de cargos importantes, evitando que ellos se prolonguen
en el tiempo. Este es un fin de trascendencia institucional per se, y no
parece necesitar de circunstancias excepcionales de receso o no receso del
congreso para justificar al presidente. Este
deviene directamente de la doctrina norteamericana, en rededor de la cláusula
que algunos consideran “transcripta” en nuestro artículo 99.19° (ver nota 24).
En otras palabras, la “celeridad” es un fin que deviene de la intensión del
constituyente, según el “originalismo de la escribanía.” Por eso para el decreto de nombramiento, el artículo
99.19° refiere a cualquier vacante, no sólo a las vacantes que acontecen
durante un receso.
El
mayor problema del finalismo de la celeridad es que necesita un complemento,
porque de forma aislada tiende a generar situaciones resbaladizas para nuestro
sistema institucional. Situaciones a las que llamaremos la posibilidad del sleppery
slope. Para ponerlo en términos simples. Si durante un receso del senado el
presidente puede llenar cualquier vacante que exista, el nombramiento en
comisión es una “competencia estacional” del PEN, renace en cada receso. Así, en
el próximo receso, el presidente podría nombrar al Procurador General, a
cientos de jueces federales, al Defensor del Pueblo, sólo porque es necesario
hacerlo rápido dado que son cargos importantes, y hay receso del congreso. En
otras palabras, si el fin de la norma es la mera celeridad, la competencia del
presidente es estacional, y una competencia así genera una posibilidad de slippery
slope de todo el sistema de competencias.
Por
eso el argumento del Poder Ejecutivo tiene una segunda parte que lo complementa.
Un complemento que evita que la competencia para nombrar en comisión, sea una
competencia estacional. Para evitar el slippery slope, el decreto
postula otro fin de la norma, al cual llamaremos “el fin del contrapeso.” No basta
la mera necesidad de celeridad para justificar el uso de la potestad de
comisionar. Es necesario además que la competencia se use como “contrapeso”
frente a la “inmovilidad” del senado. En otras palabras, la potestad de
comisionar se inserta en el proceso de nombramiento normal de jueces de la
corte (art. 99.4° de la CN), como una forma en la que el presidente puede
forzar decisiones de un senado que se niega a tomarlas.
De
esta manera la competencia no es estacional sino excepcional. No se adquiere porque no se puede esperar al
congreso (apremio), sino porque es necesario mover al congreso, hacerlo decidir
(contrapeso). Adviértase que por un momento el decreto argumenta que hay un
peligro de que la Corte se “paralice” con tres miembros. Y lo hace a pesar de
que la misma corte había afirmado unos meses antes que podía funcionar sin
problemas con tres miembros. [31] Ello demuestra, según creo, que lo que hace
excepcional la competencia del presidente no es la “urgencia” o “apremio” incontestado
que no puede esperar tres (3) días a las sesiones ordinarias. Lo que lo hace
“excepcional” a la potestad, según el decreto, es la omisión del congreso de
cumplir con su función y aprobar los pliegos enviados previamente por el
presidente, para un cargo que siempre es importante llenar con celeridad.
El
argumento central del decreto se articula a partir de que el poder ejecutivo ya
intento las vías normales de enviar los pliegos al congreso, y no se consiguió
llenar las vacantes. Frente a ello, la inmovilidad del Senado necesita ser
desafiada, forzada. Con gran empatía lo explica Del Carril (2025): la función de
comisionar sirve para forzar al Congreso a que tome alguna determinación.
El
encanto de este argumento es tan fuerte como la obviedad de su falla deóntica,
que está clara en el sentido común: ¿Acaso el presidente no es parte del
problema de la persistencia de la vacante?, ¿no es él parte del acuerdo
necesario para llenarlas?, ¿acaso la omisión no es una manifestación de
voluntad política (negativa) en un proceso de acuerdo que necesita de dos
voluntades políticas acordes?, ¿con qué legitimidad el presidente tomaría la
inmovilidad del congreso como base de su potestad excepcional, si él fuera parte
del problema de la falta de acuerdo? Esta es la pregunta que cualquier lego se
haría si le intentamos explicar “la razón del contrapeso” para explicar los
nombramientos en comisión.
3.4.1. Que significa la inmovilidad del senado
Creo
que para pensar mejor este asunto se hace necesario dar relevancia
interpretativa a un elemento que en cualquier otro contexto de debate, quizás
no la tendría: la calidad de los candidatos que propone el presidente. En
efecto, si la pregunta es sobre la responsabilidad institucional por la
vacante, parece razonable investigar si los candidatos enviados por el
presidente son los adecuados para llegar a un acuerdo político. Si no lo
fueran, el principal responsable de que el acuerdo no se concrete, no podría
tomar ese hecho como salvoconducto para nombrarlos por decreto. Eso no sería
“contrapeso” sino “artimaña.” (en términos de Del Carril, 2025). Quizás podemos
establecer condiciones de calidad de los candidatos que nos permitan establecer
la responsabilidad del presidente o del senado en esta materia, y así, la
validez del argumento de la “inmovilidad” como habilitante de la potestad de
“contrapeso” presidencial.
Por
supuesto no es mi intención cabalgar aquí sobre las polémicas respecto a la idoneidad
moral, profesional, técnica e incluso ideológicas de los candidatos. Ellas han
sido públicas, extendidas, y no sirven de base al análisis interpretativo que me
interesa aquí. [32]
Su determinación es finalmente una cuestión política, porque sus extremos son
demasiado polémicos. En cambio, un asunto distinto, es el de la falta de
diversidad genérica de los candidatos propuestos por el presidente, frente a
una corte compuesta solo por hombres. Es un hecho incontrovertible que ahora la
corte quedaría formada sólo por varones (5). De modo que estas nominaciones desconocieron
las directrices del artículo 3° del decreto PEN n° 222/03, y se apartaría de
distintas directivas, pautas, cánones y principios de nuestro sistema
institucional.[33]
Podemos discutir, seguramente, cuán invalidante de la nominación es o no el
irrespeto a ese decreto, pero lo que está fuera de discusión es que el artículo
3° del decreto fue irrespetada por el presidente en sus nominaciones.
Claro
que el congreso podría avalar a estos candidatos a pesar de ello. Pero al
hacerlo, convalida el apartamiento de art. 3° del decreto 222/03, entre muchas
otras disposiciones y directrices de nuestro sistema institucional. Y esa decisión
del congreso, no es igual a la de validar a un candidato con “ideología
conservadora”, o “prácticas profesionales cuestionables,” o “sospechas sobre su
moralidad personal.” Significa validar el apartamiento de normas rectoras de
los poderes constituidos, por parte de otro poder constituido (como sucedió con
la Acorada de la Corte del año 1930).
¿De
qué sirve este análisis? Sencillamente nos permite presumir como razonable la
“falta de voluntad política” del senado en prestar su acuerdo a los candidatos
del presidente. Su inmovilidad no puede verse como mera “voluntad
insuficiente”, ni como una “voluntad de irresponsable retraso”, desde que ella gozaría
de razones jurídicas de público conocimiento. Si es razonable presumir que el
senado no quiso dar su acuerdo para formar una corte solo de hombres, entonces
la razonabilidad jurídica de su posición política, lo libera de responsabilidad
en la falta de acuerdo, y vuelca la responsabilidad sobre el presidente, quién
envío sólo hombres como candidatos.
Creo
estar agregando aquí algo más que lo que están instalado en el sentido común: “por
algo el senado no dio su acuerdo”. Mi intento no es decir “cuál” fue la motivación
del senado, sino cual es la única que puede presumirse razonablemente. Tal, que
los candidatos propuestos por el presidente irrespetaban los parámetros de
nuestro sistema jurídico. Podemos presumir que estamos ante una “negativa” de
acuerdo, una falta de voluntad política en favor de los candidatos.
Se
entiende que muchos puedan simpatizar con la decisión política del presidente
de agitar las negociaciones estancadas con el senado de alguna forma. Pero transformar
esa simpatía en un argumento jurídico me parece un exceso performativo. El argumento finalista del “contrapeso” que
propone el decreto para interpretar el artículo 99.19° en el sentido contrario
al textual (de que la vacante no necesita ocurrir en el receso), se asienta en un
juicio falso sobre el significado jurídico de la “inmovilidad” del senado. Plantea
un contrapeso contra una situación creada en parte por el mismo presidente.
En
definitiva, el argumento esta encumbrando encubiertamente una competencia “estacional”
del presidente, y no una excepcional. La de imponer la preferencia presidencial
por encima de la reticencia razonable del senado, convirtiendo a la resistencia
en causa de la imposición por supuesto “contrapeso”.
Si
bien sería exagerado decir que esta competencia estacional retocada del
presidente llevaría a una situación sleppery slope, está claro que lo
que ella hace es reconfigurar las relaciones de poder entre el ejecutivo y el
senado en el proceso de nombramiento de jueces de la CSJN. Si uno puede
apremiar en el verano, el otro no negocia en igualdad de condiciones durante el
invierno. Si el presidente puede “forzar” decisiones en el senado con
nombramientos transitories en el receso, ello desequilibra totalmente la
posición de los acordantes.
Así
las cosas, aún no hemos podido responder la pregunta con la que empezó este
análisis. ¿Cómo decidir entre la razón de la competencia estacional-de-contrapeso
y la razón normativa de la competencia-excepcional o la competencia-en-desuso? ¿Cuál
es el propósito del artículo 99.19° ?
Hay
una sola manera de acordarlo, y es desde una perspectiva sistémica ¿Cómo
funciona esa competencia en el complejo sistema de competencias del sistema
constitucional argentino? ¿Qué equilibrio permite o que equilibrio traiciona?
Sin una teoría sistémica de la constitución, las respuestas aisladas a la
pregunta sobre el propósito de la norma, tienden a ser inconcluyentes.
Antes
de adentrarme en el debate interpretativo dirimente, tal, el de la perspectiva
sistémica de la norma, voy a detenerme en otro tipo de perspectiva
interpretativa que entiendo también fomenta el decreto, y que entiendo importante. La llamaré al interpretación finalista-material.
3.5.
La interpretación finalistas-material
La
primera parte de la fundamentación del decreto 137/25 se asienta en un precedente
de la CSJN, en el que se establecer que el objetivo del artículo 99.19 de la CN
es el de “evitar la prolongación de la vacancia que, siempre, fatalmente,
afecta el desempeño de la función judicial. Llenar el vacío con máxima
celeridad y sin demoras evitables: he aquí la inequívoca “intención del
legislador” (Fallos 313:1240-1241). [34]
A
ese antecedente lo acompaña la opinión interpretativa de un jurista argentino
de principios del siglo veinte (González, J.V., 1917).
Ambas opiniones (la de la corte y la del jurista) son invocadas en el decreto
137/25 con pretensión de “argumento de autoridad”, sobre cuál es el fin de la norma.
Tal, el llenar con “celeridad” las vacantes que requieren acuerdo del senado.
En ese marco, se justifica entender que las vacantes no necesitan producirse en
el receso en el que se produce el nombramiento.[35]
Lo
importante aquí es como operan esas citas a la jurisprudencia y la doctrina
local. No es cualquier “fin” de la norma el que invoca el decreto, sino el fin que
reconoció la Corte Suprema y el gran jurista argentino (quienes a su vez se
asientan en un “originalismo de la escribanía”). Esta es una interpretación
autorizada. Ella nos dice que debemos entender “existan” donde la norma dice “ocurran”.
Para
que esto no sea un mero argumento ad verecundiam (una falacia de
autoridad cifrada en “porque lo dijo la corte y Joaquín V.”), necesitamos
aprender el argumento desde la teoría constitucional. Así, el antecedente
jurisprudencial y doctrinario se entienden parte de lo que solemos llamar la
“constitución material” argentina. Esto es, el sentido en que las normas constitucionales
funcionan en la práctica para sus operadores y destinatarios.
Algunos
constitucionalistas entienden que la constitución misma es una “práctica
interpretativa” (Nino,1990)[36], o es un “sentido vivo”
(Strauss, 2010)[37],
antes que un mero texto escrito, con un sentido textual al que atarse. Es
decir, entienden que el sentido de la constitución es el que le dan los intérpretes
con autoridad, o los intérpretes que consiguen imponer su sentido con eficacia
práctica, o los que la ponen en práctica. El punto es que hay un sentido de la
norma constitucional, compuesto de decisiones y prácticas interpretativas, al
que solemos llamar constitucional material, y que resulta clave cuando
discutimos los sentidos de la constitución formal.
Desde
esta perspectiva, la interpretación que nos propone el decreto 137/25 es finalista-material.
Se asienta en una concepción sobre el “fin” de la norma que surge de la práctica
interpretativa de autoridad: la de la Corte y la doctrina.
Uno
de los problemas de dar relevancia a la constitución material en la interpretación
de la constitución formal, es la identificación y determinación de cuál es la práctica
interpretativa relevante en cada caso, y cuál no. El debate dogmático se
enfrenta frecuentemente al hecho de que las decisiones interpretativas con
autoridad varían en distintos periodos históricos, de formas muy radicales. El
artículo 16 de la CN significaba algo muy distinto en la práctica
interpretativa, o constitución material de 1853-1940, que en la constitución
material de 1994-2025, en especial, en relación a las mujeres, los indígenas, y
las personas desposeídas (mal que le pese al rector de la Universidad Católica[38]).
Ello
nos despierta una pregunta crucial: ¿por qué para la CSJN (en 1990), y para
Joaquín V. González (en 1917), consagrar una competencia estacional no
significaba crear una situación sleppery slop?, como nos parece hoy
a nosotros. De hecho, en aquel momento,
ni siquiera se mencionó el argumento adicional de la “inmovilidad” del congreso
y el fin de “contrapeso” de la norma. Lo
que la CSJN y González defendieron, era la mera celeridad como razón.
Esta
es la pregunta interpretativa más importante que debemos hacernos, y su respuesta
será nuestra mejor guía en la perspectiva sistémica. Es que aquellas opiniones
se vertieron en un contexto constitucional claramente diferente al nuestro,
antes de la reforma de 1994. En ese contexto, las competencias estacionales no
llevaban a un slepeery slop, ni a funcionar estratégicamente como
competencias de apremio, como veremos en el apartado siguiente.
Entonces,
si sabemos que no cualquier fallo es constitución material vigente, no
cualquier ley es práctica infra constitucional vigente. ¿Cómo identificamos la
práctica interpretativa relevante para nuestro caso?, ¿Cómo llegamos a la constitución
material que nos permita interpretar válidamente a la constitución formal hoy?
La
respuesta más directa es otra vez la perspectiva sistémica. Sólo podemos
determinar la práctica interpretativa vigente, a partir de una perspectiva
sistémica de la constitución material. Las normas aisladas, con su historia propia,
su razón propia, y sus usos espasmódicos, no resuelven el problema. Necesitamos
verlas como parte de un sistema, de competencias en este caso, vigente.
3.6.
Una interpretación sistémica
Cuando
la CSJN en 1990 y J.V. Gonzáles en 1917 consideraron que la vacante no
necesitaba producirse en un receso, para autorizar al presidente, éste era el protagonista
central, y dominante, del proceso de nombramiento de jueces. Esta es la clave
sistémica con la que necesitamos leer esas opiniones.
En
efecto, en 1990 el presidente podía nominar jueces federales a discreción (sin
concurso, ni Consejo de la Magistratura de por medio). Su competencia para esa
nominación, no estaban limitada ni regulada de ninguna manera (no existía el
Decreto 222/03, ni la CIDM tenía jerarquía constitucional). Aunque requería del
acuerdo del senado, en ese momento le bastaba con el apoyo de la mitad de los
miembros presentes del senado para obtenerla. No se trataba sólo de una mayoría
menos agravada que la actual, sino de un cuerpo mucho menos diverso, que oponía
menos resistencia a la preferencia del presidente. En efecto, el senado no
tenían representación de los partidos políticos minoritarios de las provincias
(en general con su propio bloque el presidente estaba cerca de la mayoría
necesaria), ni una representación femenina mínimamente relevante (con lo cual
se había nominado más de un 99% de jueces varones en la CSJN). [39] De modo que las
negociaciones entre el presidente y el senado por los candidatos a la Corte, se
realizaban en un marco de baja pluralidad política, poca diversidad sexual, consenso
fácil, y sobre un espectro de opciones limitadas: sólo candidatos hombres.
En
este marco, conseguir un acuerdo para sus nominados no parecía ser un gran
problema para el presidente. Ello explicaría porque los presidentes casi no se vieron
forzados a nombrar jueces en comisión a lo largo de la historia, y mucho menos
a hacerlo cuando las vacantes ocurrían durante las sesiones del congreso.[40]
Como
si eso fuera poco, el acuerdo senatorial podía tener lugar en sesión secreta,
sin ningún control de la ciudadanía. Así que el presidente proponía a
discreción un candidato (siempre hombres), y el senado, poco plural y nada
diverso, con una simple mayoría absoluta de votos presentes, acordaba a
discreción con el presidente, sin que ninguno tuviera que rendir cuentas por su
decisión a quienes los votaban (que en 1990 también eran mujeres). Todo el
sistema favorecía la preeminencia de la decisión presidencial. Este no tenía
demasiados motivos para acudir al nombramiento en comisión, y si lo hacía, éste
se asumía como una extensión de sus competencias ya preeminentes ¿porque
restringir su potestad de comisionar a los jueces durante el receso cuándo
tiene una facultad predominante para designarlos durante las sesiones?
Esta
es la lógica de admitir la “celeridad” como razón, porque no es necesaria el
“contrapeso” como razón. Una lógica sistémica, según la cual atribuirle al
presidente esta competencia estacional, no generaba ninguna situación de sleppery
slop, no desequilibraba potestades, porque en general el presidente no
necesitaba de artimañas para nombrar jueces.
En
otras palabras, lo contra-sistémico era limitar su capacidad de nombrarlos en
comisión, cuando su potestad de hacerlo de forma definitiva era preponderante.
Aún
más sentido sistémico encontramos en la posición de Joaquín V. Gonzáles allá en
1917. Con las mujeres excluidas del sistema político, el poder presidencial asentado
en la jefatura militar (votaba el que tenía libreta de enrolamiento), la
preeminencia presidencial en relación al senado seguramente era de hecho mayor.
En ese sistema constitucional resultaba razonable que Joaquín V. pensara que el
presidente puede comisionar a quién se le antoje durante el receso del
congreso. Su competencia es abiertamente estacional, pero era inimaginable que
el presidente necesitara usarla como contrapeso.
El
asunto es que ese sentido material de nuestro sistema constitucional cambió radicalmente
dese la reforma constitucional de 1994. La reforma reestructuro radicalmente las
competencias del ejecutivo y el senado en el procedimiento de designación de
jueces. El presidente dejó de ser el decisor preeminente en el proceso de
nombramiento normal de jueces, y él, al igual que el senado, está cercado por
múltiples limitaciones republicanas y democráticas. En este marco, la lógica
sistémica con la que decidió la CSJN en 1990, y J.V. Gonzáles en 1917,
desapareció totalmente.
Lo
interesante aquí, es que aquella lógica sistémica no tuvo un cambio así de
radical en Estados Unidos. El procedimiento de nombramiento de jueces sigue con
los mismos equilibrios que antaño. Y aunque el senado, y todo el sistema
político, es un poquitín más democrático (plural y diverso) que, en sus
comienzos (las mujeres votan, pero no es obligatorio), el bipartidismo domina
el senado, y las mujeres en su “mejor momento” ocuparon el 25% de esos escaños.
Es razonable que la competencia de nombramiento en comisión, siga siendo una
competencia estacional en ese sistema de preeminencia ejecutiva respecto a la
Corte. Pero ya no en el nuestro.
3.7. El sentido sistémico -material vigente
Desde
la reforma de 1994 el presidente ya no tiene la preeminencia histórica que tuvo
en el nombramiento de jueces. Negocia en igualdad de condiciones, con un senado
mucho más plural, diverso, y con el que debe alcanzar un consenso mucho mayor, y
a plena luz del día. Esto es, bajo un intenso escrutinio público. Todo ello ha
menguado substantivamente su discrecionalidad, y aumentado su responsabilidad
republicana por el acto de nominación. Nuestro sistema constitucional ha
abandonado el de la “preeminencia” ejecutiva en el nombramiento de los jueces,
por el de la “preeminencia republicana y democrática”
en esas designaciones.
El
presidente hoy ya no puede nominar al juez de primera instancia que se le
ocurra como lo hacía en 1990. Debe elegir uno entre los tres candidatos (sólo
tres), que le envía el Consejo de la Magistratura, después de que esos
candidatos hayan pasado por un concurso público de antecedentes y oposición. Hoy,
nombrar en comisión a un juez federal que se le antoje, cuando ya hay cientos
de ternas formadas esperando nominación ante el congreso, o cuando hay decena
de concursos en curso en el Consejo de la Magistratura, sería un escándalo
institucional superlativo. En otras palabras, el mismo fallo de la CSJN de 1990
sería impensable en el sistema constitucional actual. ¿porque esa decisión sí se aplicaría a los
jueces de la Corte Suprema?
El
presidente tampoco está en la misma situación que en 1990 para nombrar a un
juez de la CSJN. Aunque parece que puede elegir a quien quiera, hoy tienen que
atender a parámetros reglados y a un procedimiento de publicidad y escrutinio
público de su decisión (Decreto 222/03). Y no se trata solo de exponer su
decisión al control ciudadano abierto, transparente y regimentado, sino además de
conseguir el apoyo de dos tercios de los miembros presentes del senado, una
mayoría muy agravada. Éstos, además, ya no deciden en secreto, sino en sesión
pública, y después de que los candidatos y senadores hayan pasado por la escena
televisada de infinitas horas de audiencia pública. De modo que no solo la
potestad presidencial ha dejado de ser privilegiada, sino que la decisión del
senado también es sometida a un fuerte control republicano.
Resulta
particularmente relevante notar que la exigencia de los dos tercios de los
miembros presentes del senado no solo impone un acuerdo político amplio,
profundo y transparente sobre los nominados, sino que los acordantes tienen una
representación democrática muy diferente a la que tenía el senado de 1990 (y al
de Estados Unidos). Se trata de un senado con representación de las primeras
minorías provinciales, con casi un 50% de mujeres a partir de la ley de paridad,
y con un control electoral mayor.[41] En fin, la mayor
legitimidad democrática del senado es otro dato distintivo, que tiñe de mayor
legitimidad a todo el procedimiento de nombramiento a partir de que el
presidente es elegido ahora por voto directo, y muchas veces, después de un
ballotage.
De
acuerdo al nuevo sistema constitucional de nombramiento, los miembros del máximo
tribunal son la expresión de un mecanismo exhaustivo de democracia plural,
diversa, republicana y federal.
A
su vez, los candidatos a la Corte, aunque no concursen, deben exponerse en
audiencia pública ante los miembros del Congreso, y al escrutinio de toda la
nación. Es la república democrática ganando espacio en la conformación de los
poderes públicos constituidos a partir de la Reforma de 1994.
En
este marco sistémico, el nombramiento en comisión como competencia estacional,
rompe los equilibrios de ese mecanismo, retrotrayéndonos al régimen de la
preeminencia ejecutiva en el nombramiento. Invocar la mera celeridad como razón
para que el presidente pueda “forzar” a un senado que resistente a sus
preferencias, es una clara burla a todo el sentido del nuevo régimen de la
constitución. El peligro de que el nombramiento en comisión estabilice la
preferencia ejecutiva en contra de la del senado, es el peligro de hacer
estallar el sistema. De allí deviene la sensación de circunstancia paradojal
descripta en la introducción.
Un
asunto muy sintomático aquí, es que el “originalistas de la escribanía,” ha
criticado abiertamente a muchas de las reformas de la constitución de 1994 que
instituyeron la “preeminencia republicana y democrática” en la designación de
jueces. Su objetivo preferido suele ser el Consejo de la Magistratura, al que
ven como un alienígena del sistema, que nos separa de la fuente imperecedera
del derecho constitucional norteamericano. Esta es la disputa fundamental aquí.
Nótese
que la perspectiva dinámica del nuevo propósito del artículo 99.19° de la CN,
no es sino la pretensión de restaurar el sentido del viejo sistema: la
prevalencia de la preferencia presidencial.
Cuando
el decreto 137/25 viola el criterio de la diversidad de género (art. 3° del
Decreto 222/03), la ciudadanía lo denunció extensamente y en las diversas
instancias de participación que se han llevado adelante. Muchos legisladores en
las audiencias públicas, y ante la prensa, manifestaron su preocupación al
respecto. Sin embargo, el presidente los
nombra en comisión, como si la falta de acuerdo del órgano democrático, plural
y diverso, fuera una irrazonable inmovilidad que hay que contrapesar. Y una
corte de tres varones, le da la bienvenida sin dudarlo a un originalista de la
escribanía. Nada es casualidad.
4.
Conclusión
Hay
un sentido textual inescapable de la norma del artículo 99.19° de la CN: la apertura
de una vacante durante un receso es lo que habilita al presidente a llenarla en
ese receso. De acuerdo a ese sentido textual, el nombramiento en comisión de
García Mansilla es abiertamente inconstitucional, porque durante el receso del
nombramiento (fines de febrero de 2025) no se produjo ninguna vacante. Punto.
La
hipótesis normativa del artículo 99.19° de la CN no es ni descabellada ni totalmente
infrecuente en este tiempo. Siempre se producen vacantes en un receso. Sin
embargo, el debate se abre cuando pensamos que el presidente debe tener una
razón extra para justificar su decisión de nombrar, bajo las condiciones que autoriza
la norma. En la búsqueda de esa razón
extra pasan cosas. Desde llegar a convertir a la hipótesis del 99.19° en
imposible, y a la norma en desuetudo, hasta llegar a corregir el sentido
textual y permitir que el presidente pueda llenar cualquier vacante que exista,
cada vez que llega el verano.
El
análisis en este ensayo demuestra que ni una perspectiva originalista, ni una
dinámica, ni una finalista, puede darnos una respuesta concluyente sobre el
sentido de la norma, ni sobre cuál es esa razón extra que se pretende exigir al
presidente. La mirada adecuada para calibrar ese sentido-razón, y no apartarse
del texto, es la sistémica.
En
efecto, necesitamos asumir el cambio de régimen en el equilibrio de poderes del
estado argentino a partir de la reforma constitucional de 1994. En especial, el
cambio de régimen en materia de pluralidad y diversidad democrática y republicana
de los órganos del estado que intervienen en el procedimiento de nombramiento
de jueces, y cómo ello ha modificado las competencias en esos nombramientos.
Desde
este punto de partida estamos en condiciones de identificar las prácticas
interpretativas vigentes, las que son compatibles con el nuevo régimen, y
mostrar la incompatibilidad de las viejas prácticas interpretativas del
artículo 99.19° de la CN, y su congruencia con regímenes constitucionales
diferentes en nuestro país, similares al de los Estados Unidos, del cual
afortunadamente nos alejamos.
Interesantemente,
esta perspectiva nos permite leer los argumentos con ropaje originalista,
dinámico y finalista a una mejor luz. Esto es, identificar entre ellos a los argumentos
reaccionarios, es decir, aquellos que pretender preservar el sentido del viejo
régimen de la “preminencia ejecutiva”, en la interpretación del nuevo régimen
de la “preeminencia republicana y democrática”, para nombrar jueces.
Así
podemos entender el resultado nada casual de que la Corte Suprema Argentina este
conformada sólo por varones, en base a una interpretación constitucional
fundada en un sentido reaccionario del procedimiento que la llevó a esa
conformación. Un sentido que permitió que la voluntad política del presidente se
impusiera sobre la falta de acuerdo de un senado con pluralidad política,
diversidad sexual, y control público sobre sus decisiones. Esta es nuestra
paradoja. Solo queda confiar en que la democracia derroque una vez más, y
pronto, a otro régimen de facto, ahora con ropaje reaccionario, y
que esta nueva vergüenza de nuestra Corte Suprema, sea la última.
[1] Uno
de los tantos signos del sentido común dominante, es el pronunciamiento del
Consejo Permanente de Decanos y Decanas de Facultades de Derecho de
Universidades Nacionales en repudio de los nombramientos. Ver aquí: https://www.palabrasdelderecho.com.ar/articulo/5796/Decanos-de-Facultades-de-Derecho-repudian-la-designacion-en-comision-de-Lijo-y-Garcia-Mansilla-en-la-Corte-Suprema.
También
expresó su rechazo a estos nombramientos la Federación Argentina de Colegios de
Abogados y Procuradores (FACA) (https://colabogmza.com.ar/tag/federacion-argentina-de-colegios-de-abogados-faca/), además de varios colegios de abogados importantes de
forma independiente, como el de la Ciudad de Buenos Aires, Mendoza, Salta, San
Nicolás de los Arroyos, entre otros. Incluso la Relatora especial de la ONU
sobre independencia de Magistrados y Abogados, Margaret Satterthwaite manifestó
su expresa preocupación (https://www.ohchr.org/es/press-releases/2025/03/argentina-un-expert-concerned-appointment-supreme-court-judges-presidential)
[2] Hay un intento de plantear una polémica
entre dos profesionales de universidades confesionales (Universidad Austral y
Universidad Católica Argentina) y uno de una Universidad Pública (Nacional de
La Pampa), en el Suplemento Especial de El Derecho, titulado Jueces
en Comisión: Un debate abierto [Buenos Aires, martes 25
de marzo de 2025 -N°15.932]. Los primeros, obviamente defiende la nominación de
García Mansilla, y el del último refleja alguna de las innumerables formas del
sentido común del campo que se enfrentan a esta nominaciones.
[3] El
otro nombrado, Ariel Lijo no asumió. Ha manifestado expresamente que no tienen
interés en hacerlo, ya que su interés está en esperar el acuerdo del senado. Ver
su presentación en la causa “CEPIS C/ Poder Ejecutivo Nacional s/ Nulidad de
Acto ADM” y sus acumulados” en la que se ha requerido la declaración de
invalidez por inconstitucionalidad del decreto PEN 137/2005, radicada ante el
juez federal de La Plata, Alejo Ramos Padilla. Ello después de que la misma
Corte, integrada por el “usurpador”, rechazara su pedido de licencia como juez
federal para intentar asumir en comisión en la Corte.
[4] En esa
acordada la CSJN validó el golpe de Estado de José Félix Uriburu, perpetrado el
6 de septiembre contra el gobierno del radical Hipólito Yrigoyen (Fallos,
158:290 [1930]).
[5] El 20 de marzo el presidente lo comunicó,
el 15 de abril publicó la selección en el Boletín Oficial y el 27 de mayo envío
los pliegos al congreso. Ver:
https://www.argentina.gob.ar/noticias/comunicado-oficial-numero-84
[6] El tratamiento de los pliegos estaba en el
puno 7, del Anexo I, del Decreto 23/25 que habilitó las sesiones
extraordinarias.
[7] Hoy la comisión del senado ya ha
dictaminado en su contra. Esto es, con la pretensión de rechazar su pliego.
(Ver: https://www.lanacion.com.ar/politica/el-pliego-de-manuel-garcia-mansilla-quedo-mas-cerca-de-su-rechazo-en-el-senado-con-dos-dictamenes-de-nid13032025/)
[8]Dictado del 25/2/2025, como
DECTO-2025-137-APN-PTE-Nombramientos. Ve en el Boletín oficial: https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/321885/20250226
[9] Para quienes tienen esta mirada, los
empleos a los que refiere el artículo 99.19 de la CN son los que están bajo la
órbita del poder ejecutivo: embajadores u altos mandos del ejército, y requieren
acuerdo del senado para ser nombrados. No los jueces.
[10] Ver entre muchos el trabajo de Sebastián
Guidi (2025) “Ni el texto, ni la práctica, ni la emergencia: nada justifica los
jueces en comisión” en ICONS Argentina.
https://iconsar.github.io/blog/jueces_comision_1/
En especial observar las precisas observaciones realizadas por Elisa Carrió
en su AMICUS en la causa
“Cabaleiro, Luis Fernando c/ Estado Nacional s/Amparo Ley 16986” Expediente N°
3889/2025 y su acumulada “CEPIS c/Poder Ejecutivo Nacional s/Nulidad de acto
adm.” Expte. N° 3928/2025, en trámite por ese Juzgado en lo Civil, Comercial y
Contencioso Administrativo Federal de La Plata N° 2.
[11] Hay una reciente zaga de fallos de la CSJN
(que culmina con el caso “Uriarte”, del 2015) en los que se deja en claros los
elementos centrales de la independencia judicial, requisito de la garantía del
juez natural. Entre esos elementos, la “designación permanente” (inamovilidad en
términos constitucionales), y la imparcialidad, aparecen como central. El
nombramiento en comisión que dura un año, y que se realiza de forma unilateral
por fuera del procedimiento legal, parece está lejos de cumplir esos requerimientos.
Esto claro, también es polémico. Hay
quienes blanden una decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
la que se avalaría la posibilidad de reconocer independencia a jueces
provisorios. Tal, el caso “Reverón Trujillo vs. Venezuela. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas”. Sentencia del 20 de junio de 2009.
Serie C No. 197, pto 117.
[12] En los fundamentos del Decreto 137/25 se
encuentra la lista de antecedentes (no siempre referidos con precisión, y
ordenados con cierta argucia) de nombramiento de jueces en comisión en nuestro
país. Entre los que se incluyen antecedentes de jueces de la CSJN, y una
validación de estos nombramientos por la misma CSJN en el año 1990.
[13] Para Arballo la salida de
ese juego es afirmar que no sirven como antecedentes los casos previos a la
reforma de 1994. La razón estaría en la intención del último constituyente.
(Ver Aballo, Gustavo (2025) “Jueces en Comisión. Usted está aquí” http://www.saberderecho.com/2025/03/jueces-en-comision-usted-se-encuentra.html)
Suscribo esta opinión en términos generales.
Sin embargo, no puedo dejar de ver sus problemas en concreto. La intención del
constituyente de 1994 no se manifestó directamente en relación al artículo
99.19° de la CN, que es además creación del constituyente de 1860. La
interpretación propuesta, supone intenciones originalistas indirectas en el
constituyente de 1994, en relación al sentido de una norma que ya traía una
significación material, y aun así no se la modificó. Aunque podemos ver una
contradicción entre esta norma y el nuevo sistema de designación del art. 99.4°
de la CN, no es menor el hecho de que hay espacio para una interpretación que
le atribuya ámbitos de aplicación temporal y material diferentes.
Insisto, suscribo el principio que inspira
esta mirada sistémica, pero creo que tiene lados polémicos del que deberíamos
apartarnos. No sirve, me parece, para fijar el significado de la palabra
“empleo”, o la existencia de una “inconsistencia” intra constitucional.
[14] En vista de la no asunción de Lijo, a
partir de ahora sólo referiré al nombramiento que entiendo firme por su
aceptación a través del juramento ante la corte.
[15] Ver
https://dle.rae.es/ocurrir
[16] Esto es la conjugación de
la norma similar de la constitución de Estados Unidos. El
artículo II, Sección 2, Clausula 3 establece que:
“President shall have Power to fill up
all Vacancies that may happen during the Recess of the Senate, by
granting Commissions which shall expire at the End of their next Session” (el
resaltado es propio).
El uso del infinitivo happen (equivalente a “ocurrir”)
con la expresión de posibilidad may, habilita una polémica semántica que
no está habilitada por la forma en que se conjuga el verbo ocurrir en nuestro
art. 99.19° de la CN.
[17] https://www.infoleg.gob.ar/?page_id=3873
[18]
Del Carril, Enrique H. “Nombramiento en comisión: entre el inmovilismo y la
artimaña”, en El Derecho, Suplemento Especial, 25/3/25, N°15.932, pp. 2.
[19] Del Carril cita a Sarmiento quien
advertiría del peligro [sic] de que el presidente entienda que sólo tiene que
“dar noticia” al senado. Peligro muy sutil, teniendo en cuenta que la norma de
1853 expresamente establecía que se daba cuenta de lo obrado al senado “para
obtener su aprobación.”
[20] Algunas otras cosas podrían observarse en
ese cambio de redacción, con la mirada de la “intención del constituyente”. Por
ejemplo, ahora la norma usa el término “empleos”
restringiendo el “en todos los casos”. Ello también podría significar que solo
refiere a los cargos del ejecutivo y no a jueces.
[21]
La otra cuestión es que los originalistas buscan “una” intención del
legislador, que por lo general es un órgano colegiado, con perspectivas
múltiples sobre el alcance de lo prescripto. Por eso resulta particularmente
arbitrarias las alusiones a lo dicho por un “miembro”, o lo que pensaba tal
“convencional” como si fuera la “intención” del constituyente. Muchas veces,
los protagonistas de la sanción de una norma lo hicieron sin intención plena, y
sólo como parte de un acuerdo o compromiso más general. Preguntarse por la
intención de votantes no adherentes de la norma, resulta también otra forma de
originalismo que suele percibirse arbitraria.
[22]
“Esta cláusula fue incorporada en ocasión de la reforma de 1860, y las razones
que se expusieron para justificar su inserción de ningún modo ilustran
acerca de los alcances que cabe atribuirle” Del voto de la mayoría de la
CSJN en el fallo de 1990 (313:1234).
[23] García Mansilla, J. M. & Ramírez
Calvo, R. (2006) Las fuentes de la Constitución Nacional. Los principios
fundamentales del derecho público argentino. (Buenos Aires: Lexis Nexis).
[24] No quiero decir que García Mansilla sea el
único representante de esta mirada. Ella se refleja con mucha claridad en el
considerando 4° y 5° del fallo de la CSJN de 1990 (313:1234), pero en especial,
en el considerando 6°, que reza lo siguiente “ha de presumirse que cuando [los
convencionales constituyentes] transcribieron en el inciso 22 del texto del
referido precepto, sin reserva ni corrección alguna, expresaron su voluntad de
incorporar, también, la doctrina que formaba y forma con él [el texto de la
norma constitucional norteamericana] una unidad inescindible”.
[25] Como
constitucionalista feminista me resulta muy difícil asumir la autoridad de la
intención de los “padres” fundadores, como hacen los originalistas, para
asignar sentido a la constitución. No veo legitimidad democrática en una
asamblea constituyente censitaria, que representaba a menos de la mitad de la
población, que se asentó en la negación de derechos políticos de mujeres e
indígenas, y que instauró regímenes electorales materialmente discriminatorios
para varias generaciones de argentinos y argentinas. El originalismo no es una
perspectiva interpretativa a la que se pueda atribuir un peso dirimente.
[26] Este podría pensarse como un caso de
vaguedad potencial de la norma, determinado por la “textura abierta” del
lenguaje.
[27] En Estados Unidos hay una práctica, la del “sobreviviente designado”. Se instaura
pensando en la circunstancia excepcionalísima de un ataque nuclear contra los
miembros del congreso y del ejecutivo. Por ello, un ministro o legislador es
apartado de los lugares de reunión común de los poderes políticos, para el caso
de que tenga que fungir como jefe de estado en caso de la eliminación física de
los miembros del poder ejecutivo y legislativo.
Hay reglas para las hipótesis mas excepcionales que podamos imaginar.
[28] Son muchos los casos en que se usa esta
perspectiva. Quizás el caso prototípico es el de la cláusula de la
“inviolabilidad de la correspondencia y los papeles privados”, extendida, fuera
de su textualidad, a todos los medios de comunicación privada que hoy
conocemos. Medios virtuales, telefónicos y otros electrónicos, que son muy
distintos a los “papeles” y la “correspondencia” del tiempo de sanción de la
regla.
[29] Del Carril (2025) Ob. Cit. Pp. 3-4.
[30] Lo que en teoría también suele llamarse su
“fundamento subyacente” o la “justificación de la norma”.
[31] En diciembre de
2024 la Corte dictó una Acordada en la que establecía el mecanismo que le
permitía funcionar con tres miembros sin mayores dificultades. Ver: https://www.infobae.com/judiciales/2024/12/19/en-un-mensaje-al-gobierno-la-corte-suprema-establecio-que-puede-funcionar-con-tres-miembros-cuando-se-vaya-maqueda/
[32] Considero interesante, sin embargo, advertir
algunas objeciones contra el candidato García Mansilla que ya ocupa la Corte.
Ver aquí:
https://cenital.com/milei-define-que-hace-con-lijo-y-garcia-mansilla-en-este-tiempo-solo-sumaron-resistencias/
[33] El artículo 7.b. de la Convención
Internacional contra toda forma de Discriminación de las Mujeres (CIDM), con
jerarquía constitucional en nuestro sistema, establece que el estado debe tomar
todas las medidas para evitar la discriminación de mujeres en el acceso a
cargos públicos (la que la historia institucional de la corte demuestra que ha
sido sistémica). Irrespetar el mandato del artículo 3° del decreto PEN 222/03,
podría hacer ver a estas nominaciones como una medida del estado dirigida a
discriminar, consolidar la discriminación, en lugar de a evitar la
discriminación. En igual sentido el artículo 4.j° de la Convención Belén Do
Pará, y las Recomendaciones Generales del Comité de la CIDM Nro. 40°, párrafos
13° y 15° (CEDAW/C/GC/40).
[34] En otro pasaje el fallo expresa que “las razones
que se expusieron para justificar su inserción [en la Convención de 1860] de
ningún modo ilustran acerca de los alcances que cabe atribuirte
El fallo parece contradecirse aquí al
mencionar la intención del legislador, después de afirmar que no es posible
desentrañar esa intención. A su mejor luz, deberíamos entender que su argumento
no es originalista, sino racionalista. Asume que es lo que lógicamente habría
querido el legislador.
[35] El caso se originó en el nombramiento en
comisión de siete (7) jueces federales por parte del presidente Saúl Menem durante un receso del Congreso Nacional. Dos
(2) vacantes habían ocurrido durante el receso en la que se las estaba
cubriendo, pero otras cinco (5), se habían habilitado tiempo atrás, durante el
periodo de sesiones ordinarias del Congreso. La Cámara Federal, antes de
designarlos, consultó a la CSJN sobre la interpretación del artículo 99.19° en
relación a éstas últimas vacantes.
[36] Nino, Carlos (1990) La constitución como
convención” en Revista de Estudios Constitucionales. Num. 6.
Mayo-Agosto 1990
[37] Strauss, David A., The Living Constitution, New York, Oxford University Press,
2010, p. 1.
[38]Hace solo unos días, el Rector cuestionaba
la inclusión de las mujeres en el mercado laboral y el deporte : https://www.politicargentina.com/notas/202503/64750-el-rector-de-la-uca-cuestiono-que-la-insercion-laboral-de-las-mujeres-parecia-un-exito-y-es-un-fracaso.html
[39] En 1990 la CSJN
estaba integrada exclusivamente por hombres (como casi en toda su historia
institucional), el poder ejecutivo era ejercido por un hombre, y la inmensa
mayoría del senado eran hombres. Las mujeres estuvieron muy por debajo del 10%
de los miembros del senado durante toda la década del 90.
[40] El caso de 1990 es paradigmático, también
porque se trataba de un presidente que enfrenta un senado que le era
desfavorable en un escenario atípico de asunción anticipada de la presidencia.
Si sabemos que en épocas normales el presidente tendrá una situación de privilegio
político para nombrar esos jueces, porque no validarla en esta situación
excepcional planteada por la asunción anticipada.
[41] Hasta 1994 los senadores duraban hasta 9
años en su cargo. Hoy duran solo 6 años, con lo cuál el sometimiento a
elecciones es más frecuente.
