Un DNU-Comodín: La inconstitucionalidad del DNU 70/23

La inconstitucionalidad del DNU N° 70/23

 

1.       Resumen

El artículo 1° del Decreto de Necesidad y Urgencia N°70 (20/12/2023) declara la emergencia pública.[1] Esta declaración es inconstitucional porque el Poder Ejecutivo no tiene competencia para hacerla, en tanto el artículo 76 de la Constitución Nacional (CN) se la atribuye al Congreso de la Nación.

La potestad de declarar la emergencia pública no es autónoma, sino compuesta. Ella tiene la función de dar un marco material, y de fundar la delegación temporal de competencias legislativas en el Poder Ejecutivo. De modo que sólo el órgano que puede delegar esas competencias legislativas (ya que le son propias) es el que puede fundar y dar marco a la delegación a través de la declaración de emergencia.

La invalidez del artículo 1° deja sin motivación suficiente a las distintas medidas adoptadas por el Decreto 70/23, ya que la necesidad y urgencia de estas sólo es inteligible desde la normatividad de una emergencia pública.

En las siguientes líneas se argumenta en este acotado sentido, y desde el limitado marco de la dogmática constitucional. A posteriori se sitúa la propuesta interpretativa en una comprensión más amplia de los Decretos de Necesidad y Urgencia (en adelante DNU) en el paisaje ampliado de nuestra constitución formal y material. Con ello se espera instanciar mejor los sentidos y proyecciones del decreto 70/23 en de nuestro sistema institucional.

 

      2.       La Inconstitucional de la Declaración de Emergencia Pública 

Hay cuatro consideraciones interpretativas que sirven para orientar la aproximación dogmática a la (in)validez de la declaración de emergencia pública por parte del Poder Ejecutivo.

1.       La Constitución menciona una sola vez a la “emergencia pública”, y es en el artículo 76°. Su inclusión en esa norma indica que la identificación-declaración de la emergencia es potestad-función del Congreso de la Nación.[2]  

2.       La norma del artículo 76° constituye a una institución compuesta, declarativa-delegativa. Así, la emergencia pública[3], identificada-declarada por el Congreso, funda y da marco a la delegación de competencias legislativas en el Ejecutivo. De modo que declarar-delegar son parte de una misma función del Congreso.

3.       Sería una inconsistencia lógica que el Ejecutivo (se) delegue a sí mismo competencias que no le son propias. Si el ejecutivo no puede delegar, entonces tampoco puede dar el marco y fundamento a la delegación declarando la emergencia pública. Del mismo modo que el presidente no puede declarar la necesidad de la reformar constitucional (art. 30) por DNU, en tanto no tiene competencia para convocar a la Convención Constituyente, tampoco podría declarar la “emergencia pública” (art. 76) por DNU, ya no puede delegar competencias legislativas.

4.       El artículo 99 inc. 3° habilita al Presidente a asumir, excepcionalmente, la función "legislativa" del Congreso, pero no lo habilita a asumir su función "declarativa-delegativa". De modo que ni la excepcionalidad de circunstancias necesarias y urgentes es base suficiente para que el presidente “declare” la emergencia pública.

En síntesis, la declaración de “emergencia pública“ dictada por el Poder Ejecutivo es inválida en tres órdenes del razones. En primer lugar porque la Constitución no le otorga esta función constitucional al Presidente, sino al Congreso.[4] En segundo lugar, porque sería lógicamente inconsistente que el Presidente pudiera ejercer esa función en los términos del artículo 76. Y, centralmente, porque el presidente tampoco podría asumir esas competencias en las circunstancias extraordinarias previstas por el artículo 99, inc. 3°, ya que no es el tipo de competencias que esta norma lo habilita asumir. [5]

 

3. La inconstitucionalidad completa del Decreto 70/23

Así las cosas, cuando el artículo 1° del Decreto 70/23 declara la emergencia pública como fundamento de la asunción de competencias legislativas, lo está haciendo de facto (de forma inválida). Pero además no existe en nuestro sistema institucional tal cosa como la asunción de facultades legislativas por parte del presidente, fundada en una “emergencia pública”. Cualquier asunción de este tipo sólo podría motivarse en "circunstancias excepcionales de necesidad y urgencia" (art. 99 inc. 3° de la CN). Y aquí nos encontramos con el meollo de la cuestión. Parece bastante claro que el Decreto 70/23 pretende asimilar la “emergencia pública” que él mismo declara, con las “circunstancia excepcionales de necesidad y urgencia” que lo autorizarían a dictar un DNU.  Esta asimilación puede verse además en las palabras del Procurador del Tesoro al afirmar que “las circunstancias excepcionales” que obstan al trámite ordinario legislativo, no son ni una guerra, terremoto, invasión extraterrestre, o similar, sino la situación misma. Que nos encontramos ante una situación extraordinariamente crítica…nadie lo puede negar.” (Barra, R. 22/12/23, Ob.cit).

La asimilación además se hace explícita en las motivaciones del Decreto 70/23. Ellas explican una crisis general, la que justificaría la toma de medidas para afrontarla, aunque no explicarían en concreto qué “circunstancia de excepcional necesidad y urgencia” indica tomar cada medida. Ello es así porque la “emergencia pública” (declarada de forma inválida por el presidente), es la que actúa como “circunstancia excepcional”, o circunstancia-comodín para justificar todas las medidas tomadas. Este es el marco más inteligible que podríamos darle al decreto en análisis.

Varios doctrinarios, políticos y periodistas vienen advirtiendo que muchas de las medidas del DNU 70/23 no parecen necesarias ni urgentes, aunque ellas podrían tenerse como razonablemente justificadas para abordar la crisis estructural diagnosticada en el decreto. La cuestión es que ese tipo de diagnóstico no es competencia del  Poder Ejecutivo (como se argumenta más adelante). Es el tipo de diagnóstico político que motivaría una declaración de emergencia pública destinada a delegar facultades en el Ejecutivo (art. 76), para que éste las ejerza a través de Decretos Delegados (art. 100 inc. 12). Pero como no hubo una delegación, y no hubo una declaración de emergencia válida determinada por un diagnóstico del Congreso, todas las medidas del decreto N° 70/23 carecen de fundamentación constitucional.

Aquellas medidas aisladas que pudiéramos estimar como urgentes y necesarias en los términos del artículo 99 inc. 3, son sin embargo inconstitucionales en relación a éste DNU, porque no cuentan con motivación específica respecto a su urgencia y necesidad, o bien, porque la motivación que si las respaldaría deriva de una “declaración de emergencia pública” inválida.

Finalmente, aquellas medidas que podríamos considerar razonables para abordar una emergencia pública, las que podrían dar contenido a decretos delegados (en adelante DD), son, sin embargo, también inconstitucionales por la falta de una delegación válida de parte del Congreso (artículo 76 de la CN).

 

4.       Nada ocurre en el vacío

Hace algunos años publiqué un artículo titulado: “De cómo un DNU Pac Man se comió al Congreso”[6]. Analicé allí el DNU 260/2020 dictado en épocas de pandemia por el presidente de la nación, Alberto Fernández. Llamé a aquél, el DNU Pac Man, por su capacidad para “multiplicar el poder de devorar, a través de la misma acción de devorar poderes.” Me interesa mostrar aquí que aquel DNU mostraba una potencialidad similar a la de éste DNU 70/23, anticipatoria de lo que por entonces nos hubiera parecido distópico.

De una forma encubierta y mucho más moderada, aquel DNU Pac Man declaró que “ampliaba” una emergencia sanitaria declarada previamente por el Congreso de la Nación. Argumentó que la delegación ya existía, para disimular así la asunción de nuevas competencias que ese “ampliación” que califiqué de inválida, fundaba. Sobre esa base (ampliación de la declaración y auto delegación) se ordenó el aislamiento general de la población sin excepcionar al Poder Legislativo, lo que creo las condiciones para el cierre del Congreso. De manera que a la (ampliación de la) declaración de emergencia sanitaria, se le sumó la circunstancia excepcional del cierre del Congreso, quedando doblemente justificadas las medidas legislativas del presidente en adelante.

Lo que observé en aquel trabajo es que esa base normativa Pac-man, dio lugar a una serie de DNU dictados bajo una motivación abiertamente híbrida. Eran DNUs fundados tanto en la emergencia del artículo 76 de la CN (ampliada por el propio Ejecutivo), como en la necesidad y urgencia frente al cierre excepcional del Congreso (artículo 99, inc. 3°). En otras palabras, aquel DNU Pac Man creo las condiciones de necesidad y urgencia para la asunción continuada de facultades legislativas por parte del presidente frente a la excepcionalidad del cierre del Congreso.

En el contexto actual, el DNU 70/23 tiene una potencialidad similar, pero esta se expresa ya sin fingimientos y abiertamente. No amplía ninguna declaración de emergencia del Congreso, sencillamente la declarar en su artículo 1°. Y lo hace, además, de una forma mucho más dilatada que la de su antecesor. La declaración se extiende a ocho materias: económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, sanitaria y social. Se (auto) fija también un plazo de dos años para ejercer competencias legislativas fundadas en la emergencia declarada. Es decir, el Presidente no sólo se auto-habilita abiertamente a legislar en casi cualquiera materia, sino que lo hace por el doble del tiempo y en muchas más materias que las que el Congreso suele habilitarlo. Estas son las singularidades del DNU al que llamaré DNU-comodín, en este caso, por su virtualidad para funda casi cualquier decreto-ley del presidente en los próximos dos años.

En aquel trabajo del 2020 intenté explicar cómo la histórica confusión doctrinaria y jurisprudencial entre los conceptos constitucionales de “emergencia pública”, y “circunstancias extraordinarias de necesidad y urgencia”, abrió esta peligrosa puerta hacia un poder ejecutivo que se apropia discrecionalmente de las potestades del Congreso. Para entender (sin grandilocuencias) las dimensiones del peligro anunciado, es clave discernir aquí esta distinción necesaria para el debate.

 

5.       Diferencias entre “Emergencia Pública” “Necesidad y Urgencia”

Los conceptos constitucionales de emergencia pública (en adelante EP) y de circunstancias de excepcional necesidad y urgencia (en adelante CENU) tiene distinta función normativa, y hacen  referencia a hechos diferentes.

En principio es clara la diferente función normativa que cumple uno y otro concepto en el diseño constitucional. La EP habilita la delegación de facultades legislativas del Congreso en el Presidente, y las CENU habilitan al Presidente a asumir ciertas competencias legislativas sin necesidad de previa delegación del Congreso. Menos claras nos resultan las diferencias entre los hechos a los que uno y otro concepto refieren. Esas diferencias puede deducirse de su función normativa, antes que de la etimología de las palarbras (como pobremente suele intentar la doctrina y la jurisprudencia).

Una situación de EP tiene un nivel de generalidad mayor que las CENU, en cuanto fuente de habiltiación de un número indeterminado de medidas legislativas. En contraste, las CENU justifican medidas legislativas explícitas, y definidas en relación a las CENU. Por ello, la justificación que provee la EP a la legislación delegada será indirecta y mediata, mientras que las CENU justifican los DNU de forma directa e inmediata.

Esto hace que la EP presuponga en su motivación un diagnóstico estructural, que conjuga distintos factores y valoraciones desde la perspectiva política del Congreso, mientras que en las CENU se conjugan sólo dos factores pragmáticamente asociados entre sí por la decisión ejecutiva. Tales factores son la medida legislativa misma, y su necesariedad en atención a las circunstancias.[7]  

En materia de función normativa también debemos decir que ambas hipótesis de hecho, habilitan la excepción a dos principios constitucionales troncales. La primera (EP) excepciona la prohibición de delegar facultades legislativas, prohibición que encabeza el artículo 76 de la CN. En tanto la segunda (CENU) excepciona la prohibición de que el presidente dicte disposiciones legislativas (art. 99, inc. 3°). Pero hay que advertir que cada una de estas excepciones tiene alcances jurídicos distintos, los que se explican en, y a su vez explican, las diferencias de hecho antes señaladas. En efecto, mientras la excepción a la prohibición de delegación supone que el presidente decidirá qué medidas legislativas tomar en un marco temporal y material fijado por el Congreso, la excepción a la prohibición de asumir funciones legislativas sin delegación supone que el presidente decidirá tomar una medida legislativa delimitada y motivada instrumentalmente de forma directa.

Ahora bien, las motivaciones expresadas en el DNU-Comodín pueden resumirse en una de sus frases: “La situación [general] de Argentina es extremadamente crítica.” En esta fase vemos que el DNU no se asienta en un problema urgente circunstancial, sino en decenas de problemas interconectados entre sí, y que son expresados en la motivación del decreto. No es sólo un indicador económico, social, o financiero el que preocupa como urgente, son decenas de ellos. Me atrevería a decir que el argumento central de la exposición de motivos es el de la interconexión entre esos problemas en cuanto fuente de la “emergencia pública”, y habilitante de un abordaje estructural a través de un paquete amplísimo de medidas. En la exposición de motivos se diagnostica, entonces, la emergencia que luego se declara en el primer artículo del decreto.

Esa emergencia tiene un plazo, porque las medidas para abordarla aún son indeterminadas. Previsiblemente requerirá medidas interconectadas y coordinadas que se irán haciendo necesarias con el paso del tiempo. Y ellas son y serán consideradas urgentes en relación a la emergencia pública previamente definida y declarada.

De acuerdo a esta inteligibilidad, la necesidad y urgencia de las medidas del decreto 70/23 no es eventual, ni excepcional, ni se justifica de forma instrumentalmente directa con una medida. Por el contrario, es una urgencia que se desprende de manera indirecta, y ciertamente indeterminada, de la situación de emergencia pública. Se trata de una “urgencia derivada” de la declaración de emergencia. Por eso no hay motivación específica para cada una de las medidas tomadas, sino una motivación general para cientos de medidas. En este sentido las motivaciones del decreto no están refiriendo a los hechos de una CEUN constitucional, sino a los hechos que darían base a una EP.

Entiendo que si un DNU no puede justificar su necesidad y urgencia de manera autónoma, esto es, sin abrevar de la declaración de EP, ni puede explicarse en términos instrumentales, sino sólo en términos generales, y si no se agota con su dictado, sino que prevé un plazo abierto a nuevas medidas indeterminadas, no es realmente un DNU.

 

6.       Redundancia o razón constitucional

Si no hubiera distinción entre los hechos a los que refieren los conceptos de EP y CENU estaríamos ante una especie de redundancia constitucional. En efecto, los mismos hechos podrían calificarse indistintamente de EP y CENU, y podrían abordarse, también indistintamente, a través de la delegación legislativa, o de los DNU.

Para tomar la decisión interpretativa de si estamos ante una especie de redundancia constitucional, o ante distintas hipótesis de hecho de las normas constitucionales, necesitamos ampliar el paisaje del análisis dogmático. Necesitamos evaluar las consecuencias sistémicas de interpretar las normas de una u otra forma. Pues bien, soslayar la distinción entre las hipótesis de hecho señaladas, habilitaría al Poder Ejecutivo a tres cosas:

      1.       Declarar la emergencia pública a través de valoraciones estructurales desde su exclusiva perspectiva política. Es decir, eliminaría el elemento de deliberación pública y compleja, que para este tipo de valoracionese políticas aporta el Congreso de la Nación.

       2.       Asumir atribuciones del Congreso de manera abierta al futuro, auto -limitámdose material y temporalmente, pero sin justificarlas de manera instrumental y directa.

           3.       Auto-fundar DNU a través de declaraciones de EP.

No es difícil advertir que estas consecuencias vaciarían casi por completo la prohibición constitucional (ya bastante perforada) de que el presidente dicte disposiciones legislativas (art. 99, inc. 3). Si hasta hoy, más de un 25% de la legislación nacional en democracia ha sido producto de la voluntad unilateral del Poder Ejecutivo ,sin participación del Congreso (Puga,M., 2020, Ob.cit), esta habilitación abriría las puertas a porcentajes aún más significativos.

Así las cosas, la vigencia de nuestro DNU-comodín generaría un nuevo orden sistémico, el que para algunos constitucionalistas supone “una reforma constitucional encubierta”.[8]

Trabajo en progreso... Aquí publicación en La Ley de una versión ampliada

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[1] El texto del artículo 1° es el siguiente: “Declárese la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, sanitaria y social hasta el 31 de Diciembre del 2025.” El decreto 70/23 tiene 365 artículos más, en los que se modifican cerca de 300 cuerpos normativos, y por lo menos el triple de normas jurídicas. Aunque reconozco lo inédito de estas dimensiones en un DNU, no considero que lo insólito sea equivalente, o evidencia de inconstitucionalidad.

[2] Previo a la Reforma Constitucional de 1994, en el lenguaje de la constitución originaria, podemos encontrar sólo una mención a la “urgencia” en el artículo 4° de la CN, en aparente sinonimia con la idea que hoy tenemos de emergencia. También es el Congreso en esa norma, el órgano habilitado a identificar-declarar esa urgencia como fundamento para decretar empréstitos y operaciones de crédito.

[3] Según el 76, no solo la emergencia pública funda la delegación legislativa, sino también las materias administrativas podrían dar lugar a ella.

[4] Por supuesto que esta interpretación tensiona con la concepción del “presidente-rey” que postula el Procurador del Tesoro. Para él, la inexistencia de una norma constitucional que habilite al presidente a declarar la emergencia pública seguramente no es óbice para que este lo haga. El marco amplísimo que presume dentro de las competencias de un “jefe de estado”, es suficientemente indeterminado y flexible para habilitarlo, desde la concepción que parece sostener el Dr. Barra (Ver Barra, Rodolfo Carlos “El instituto jurídico del Decreto de Necesidad y Urgencia” en Infobae,  Sección Opinión (22/12/2023). Enlace: https://www.infobae.com/opinion/2023/12/22/el-instituto-juridico-del-decreto-de-necesidad-y-urgencia/)

Aquí partimos de una concepción distinta del Poder Ejecutivo. Lo concebimos como un poder constituido por las normas constitucionales que lo autorizan y definen. Él no tiene otras que las competencias asignadas por la constitución, y las que lógica y restrictivamente, estén implícitas en ella.

[5] No acuerdo, sin embargo, con la crítica de la profesora Clérico acerca de que la declaración de emergencia pública del presidente violaría disposiciones del artículo 29 de la CN. No veo relación entre una cosa y otra. Ver Laura Clérico (2023) ”El DNU 70/2023 es inconstitucional, nulo y de nulidad absoluta e insanable” en La Sociedad Internacional de Derecho Público ICON.S, capítulo argentino. Enlace: https://iconsar.github.io/

[6] Puga, Mariela “Decretos de necesidad y urgencia y emergencia sanitaria (o de como un DNU pac-man se comió al Congreso)” en Revista Argentina de Teoría Jurídica,  Vol. 21, núm. 1, noviembre 2020.

[7] Las circunstancias excepcionales que habilitan el dictado de un DNU tienen como calificativo constitucional específico el hecho de la “imposibilidad de seguir el trámite ordinario de las leyes” (art. 99 inc. 3). Sin embargo, el texto constitucional no aclara si esa imposibilidad debe  ser  institucional  (porque  el  Congreso  está  cerrado,  por  ejemplo)  o  bien  también  puede provenir  de  la  misma  naturaleza  urgente  del  asunto  (porque  el retardo  de  la  decisión  podría generar  daños  irreparables  o  simplemente  ser  más  costoso).  Según  se  entienda  que  esta indeterminación  habilita  o  no  ambas  interpretaciones,  se  entenderá  que  los  DNU  dictados mientras funciona normalmente el Congreso están o no justificados (Ver Puga, M., 2020,. 13)

[8] Ver declaraciones de Andrés Gil Domínguez en Palabras del Derecho, 26/12/2023. Enlace https://palabrasdelderecho.com.ar/articulo/4716/Andres-Gil-Dominguez-pidio-que-se-declare-inconstitucional-el-DNU-de-desregulacion

Una consulta es sólo eso…

Le di una rapidísima lectura al fallo de la Corte en el caso de los Mapuches contra la Provincia de Neuquén. Parece que la Provincia había creado un Municipio, en ese lugar bellísimo del lago de Pehuenia, que los Mapuches reivindican como parte de su territorio ancestral, y donde hay infraestructura estatal desde hace tiempo. El asunto es que Neuquén creó una Muni sin consulta previa al pueblo Mapuche, según lo ordenaría la Convención 169 de la OIT. 

La Mayoría de la Corte le da la razón a los Mapu, pero siendo que el asunto ya está consumado, los manda a conversar a una incierta mesa de diálogo. Dejo unas notas mentales por acá…

No vale la pena comentar el voto de la mayoría, porque además de no dar casi ninguna razón propia,  la alianza privatista que hoy conforma la mayoría en la Corte (Lorenzetti-Highton de Nolazco) no tiene una línea consistente en temas constitucionales. No se está construyendo ahí una doctrina, sino la cintura de la Corte, que gira como Maradona con la pelota en busca de sostén político. Me voy a ocupar, en cambio, de los votos de los dos publicistas, que además hicieron un real esfuerzo de fundamentación: Rossatti y Rosenkrantz.

Adelanto que simpatizo con la solución de Rossatti. Como siempre sus argumentos están centrados en el texto constitucional, evitando mostrar ningún extranjerismo en su aproximación al tema, y sin navegar demasiado por el mundo de las convenciones internacionales (esos “otros” que ensucian “nuestro” derecho constitucional (sic). A mi me aburre un poco el acting de la idiosincracia, pero bue, es lo que hay...

Creo con el, que somos un estado liberal, que intenta compensar sus culpas y no profundizar las aberraciones que le dieron origen, aunque lo hacemos desde cierto humanismo pre-cautorio a destiempo. La Reforma de 1994, aún leída a la luz del sistema convencional, no llegó más lejos que a eso. Entre las  precauciones, hay un derecho que Rosatti marca bien, y que las feministas hemos aprendido a valorar, el que tiene que ver con el “reconocimiento” que exige el artículo 75, inc. 19. Aunque para el liberalismo ortodoxo este no sea mas que un guiño poético de la constitución, para aquellos excluidos de (o sometidos por) los pactos constituyente, el "reconocimiento" es la estrategia prioritaria, tanto para restablecer alguna dignidad colectiva, como para prevenir que la naturalización de los atropellos siga devorándose todo. 

Dogmáticamente, para Rossatti el reconocimiento de los pueblos originarios implica, el derecho de ser oído. Creo que valdría la pena elaborar un poco mas esa implicancia lógica. Creo que la obligación de reconocer consagra algún principio de legitimidad respecto al territorio que se reconoce pre-ocupado. Aunque no es un principio con mayor efecto jurídico, la legitimidad sobre el territorio fundaría, de un modo más indirecto, el derecho a ser oído en relación a la gestión del territorio. Ese derecho al reconocimiento engancha bien con la idea de Rossatti de que constituir un municipio es un acto estatal de “reconocimiento” del status quo (y pocos saben más de municipalismo que él). Entonces, si al pan con pan (acto de reconocimiento - obligación de reconocimiento) le interponemos el jamón de la consulta previa exigida por el Convenio 169, el sándwich se deja comer: Hay un deber de consultar en los términos del convenio, en una decisión estatal de reconocimiento sobre los territorio en que viven pueblos originarios, porque existe un derecho constitucional a que los reconozcas, especialmente cuando lo que estas haciendo es "reconociendo" legalmente el territorio.

Rosenkrantz, como siempre sobre-simplifica un poco, y como le gusta hacerlo, lo hace contra el sentido común. En eso siempre ayuda a despabilar, y por lejos su estilo argumental es el más prolijo, analítico, y persuasivo de la Corte. En este caso, incluso fue el más exhaustivo de las razones en contrario. Tiene varios puntitos interesantes para que prestar atención: no todo es una “afectación directa”, “no hay un derecho a la autodeterminación política” y “hay que alegar un derecho convencional susceptible de violación para pedir consulta”. Creo que igual lo traiciona un poco la paranoia.. hay partes en que algún lector insidioso lo vería como cuasi-racista, cuando, tiendo a creer, está paranoiqueado con la consulta previa.  A ver, ninguna consulta previa no vinculante (CPNV) arriesga llevarnos a la “supremacía mapuche”. Que se exija una consulta como condición de validez de un acto estatal, no significa que se garantiza un derecho a participar privilegidamente en la estructura representativa a los consultados, o se niega la autoridad de decisión representativa. Consultarlos, tampoco es reconocerles autonomía política para la secesión.Ahí exagera un poco Rosenkrantz en su ortodoxia liberal. 

Se consulta a expertos, o a grupos de personas, antes de decidir ciertas obras que podrían afectar el ambiente. Porque esta condición de validez de la decisión sería sindicada de anti-sistema representativo? Y mucho menos, my god, ¿una consulta como traición al principio de soberanía popular? no será mucho.... No estamos en los comienzos del Estado Moderno. Hasta el panadero tiene una visión más compleja de la democracia, sus instancias de consagración, y las instancias de representación y ejercicio de soberanía popular. 

La consulta es sólo forma de instanciar formas democráticas que reflejen también a la soberanía popular.Yo sé, que hay en la Corte entre nuestros publicistas una tendencia a aferrarse al texto del 53, y resguardar el tesoro medieval de que la única forma de expresión de la soberanía popular es la representativa. Pero eso ya no es así, y no lo es ni siquiera para el pandadero, porque ya no se puede ignorar las resignificaciones en el sistema político que trajo algunas de las reformas de 1994 y toda la teoría política de los últimos dos siglos. En serio...cuando lo sabe el panadero, no hay poder analítico argumental que se imponga. 

Aun así, y paranoia al margen, la interpretación analítica de Rosenkrantz del sistema convencional que no está nada mal, no aparece en el paisaje de Rossatti, y la interpretación del texto constitucional de Rossatti no aparece en el de Rosenkrantz. Es como si no dialogaran. Eso es una gran pérdida, porque las dos miradas ensambladas completarían el cuadro. Más diálogo entre ellos disminuiría, quizá, los niveles de paranoia mutua, y sobre todo, podrían, eventualmente, re configurar alguna vez una mayoría más interesante que la privatista que se está imponiendo ahora. 

No puedo terminar sin comentar lo de la “mesa de diálogo”. Cuando se la usa como placebo, a la manera de la mayoría, es sin duda una de las comisiones de Perón. (Perón decía, “si se quiere que algo no funcione hay que crear una comisión”). Un poco más interesante es el formato de mesa que propone Rossatti, aunque sea desde su amor por el colaborativismo entre poderes (que ojalá no sea mero colaboracionismo). El, igual que la mayoría, da un estándar fallido que hay que recomponer, y da un norte hacia donde ir (que si queréis, es un resultado que alcanzar), además designan al TSJ para recibir informes de avances. Pero Rosatti no  regala la validez de la creación del municipio para el cumpleaños de Neuquén, por imperio del hecho sobre el derecho. Deja eso en suspenso, y eso funcionaría como la gasolina para que la mesa funcione. Claro que lo ideal hubiera sido plazos, y un special master que articule entre la mesa y el TSJ, pero bueno…

Aislamiento sin Gas y en el Invierno de Neuquén

El Fiscal de la Provincia de Neuquén se pronunció hace unos días sobre una causa judicial iniciada por la Asamblea de Derechos Humanos de Neuquén (APDH) ante el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia. Reclaman la intervención del alto Tribunal frente al grave peligro al que están expuestas cerca de 50 mil personas que no tienen acceso al Gas Natural en la ciudad capital, y que deben enfrentar el invierno en aislamiento social. El Dictamen Fiscal, sin embargo, aconsejó al Tribunal abstenerse de intervenir en esta situación. Sostiene, por otro lado, que en caso de intervenir, el Tribunal deberá hacerlo de manera urgente porque la situación es grave. Permítanme revistar el caso y opinión del Fiscal Neuquino aquí.

La reconfiguración de la realidad Neuquina

Alrededor 15% de la población de la ciudad de Neuquén no tiene acceso a gas natural. Se trata, en general, de familias pobres, viviendo en condiciones altamente precarias. Ocurre en la capital de la provincia que produce el 55% del gas total de la Argentina, donde las temperaturas invernales rondan los 0 grados, y con inviernos que duran cerca de 3,2 meses.  En esos inviernos, las familias sin gas usan carbón, leña, o gas en garrafa. Ello causa diversos peligros que van desde intoxicaciones, incendios, y hasta muertes infaustas. La mayoría de estas familias carecen también de otros servicios, y, por supuesto, enfrentan grandes dificultades de subsistencia material. Este es un dato de la normalidad Neuquina.

Pero no estamos en esa normalidad, estamos en Emergencia Sanitaria. Estamos bajo medidas de aislamiento social, y de fuerte burocratización en el ejercicio de nuestras libertades. De manera que el dato de la realidad de aquellas personas, ahora es otro.

Bajo la emergencia, el peligro para los que no tienen gas se multiplica excesivamente. Los obliga a exponerse más al contagio que los demás, y los expone a más riesgos de los habituales. Por supuesto, todo ello gira en un círculo fatídico atizado por mayores dificultades de subsistencia. Esta es una realidad diferente, y las características y peligros de la misma es lo que se denunció ante la justicia.

La APDH no acudió al Tribunal Superior de Neuquén para acusar al Gobierno Provincial de causar estos peligros a través de sus medidas sanitarias. Lo que hizo, en cambio, fue denunciar esta situación al tribunal, para que éste cumpliera su rol jurisdiccional de declarar que estos peligros aumentados violan los derechos humanos de esas 50 mil personas. Así, el Tribunal debería iniciar un proceso remedial que ajuste las políticas estatales a los parámetros de esos derechos.

La paradoja del Fiscal

Cualquier ciudadano podría preguntarse sí, ¿acaso el riesgo que enfrentan estas 12 mil familias no configura una violación a sus derechos humanos?  Y si así fuera, ¿para qué están los jueces sino es para intervenir cuando le denuncian esa violación?

El Fiscal no lo vio así. En un exceso de formalismo, y en una equivocada interpretación de la demanda, aconsejó rechazar la presentación del APDH, a pesar de reconocer la gravedad de la situación y la necesidad de intervención urgente.

Lo que el Fiscal no pudo reconocer, es que cuándo la APDH no inculpa al Poder Ejecutivo en su denuncia, no está negando, sin embargo, la Responsabilidad Objetiva del Estado Provincial (incluyendo al Poder Judicial) de garantizar los derechos humanos conculcados. Cuando la APDH no ataca a las medidas de aislamiento, no está tornando abstracta la realidad concreta que denuncia. Por el contrario, sencillamente está asumiendo la necesidad de las medidas de emergencia.  Cuando la APDH afirma que no quiere confrontar como parte adversarial con el Poder Ejecutivo, está instando el rol remedial del Poder Judicial, antes que a su función inculpatoria o sancionatoria.

Sesgado de formalismo, el Fiscal interpreta que técnicamente no hay “controversia”, traicionado así,  su propio sentido común.

La competencia de Excepción del Poder Judicial

El dato que soslaya el Fiscal Provincial, es que la Emergencia es un Estado de Excepción institucional. En emergencia los poderes ejecutivos asumen competencias legislativas que originariamente no tienen. Los legislativos ven entorpecida su potencia deliberativa y empobrecida su inmediatez con la comunidad. Los ciudadanos sufren una densa y desigual restricción a sus derechos. Pero ninguno de esos eventos es descripto taxativamente en ninguna ley. Surgen bajo el paraguas de las “facultades de emergencia”. Es lo colateral, lo grave y lo urgente lo que le da especificidad a esas decisiones y restricciones, no-previstas específicamente.

En este contexto, los jueces de todo el país también cumplen roles excepcionales. Reaccionan bajo estándares igual de abstractos, como el de garantizar derechos, o la trascendencia institucional. Incluso la Corte Suprema intervino, recientemente, en ejercicio de lo que llamó su rol “colaborativo”. Jueces provinciales y federales en todo el país ejercen competencias extendidas, de formas diversas, para controlar el impacto y la razonabilidad de decisiones dictadas por otros poderes públicos en el marco de competencias también extendidas.

En contexto de excepcionalidad institucional, los roles se mueven, las autoridades dan cuentan de vacíos causados por esos corrimientos, de sus efectos diferenciales, y de los riesgos creados para evitar un mal mayor. Más que nunca, en emergencia, el proyecto del Estado de Derecho debe ser un proyecto colaborativo, coordinado, y comprometido con garantizar los derechos de los más vulnerables.  Ojalá el Tribunal Superior esté a la altura de este ideal, y de las necesidades urgentes y graves de esas 12 mil familias Neuquinas.

¿Porqué el Poder Legislativo no parece ser el decisor al que acudir en tiempos de emergencia?: Una explicación feminista.

Como feminista no puedo sino quedarme callada y ver saltar ovejitas en mi cabeza, cada vez que conversando con alguien sobre temas de derecho público, su  argumento se asienta en la “necesidad” jacobina de la concentración del poder.  Ya sea como argumento moral del mal menor, o como “supuesta” verdad histórica incontrastable. Siempre me siento fuera de lugar con  esas explicaciones de la historia o la moral política, a las que percibo como una pulsión hormonal determinada a un juego de suma cero. Les veo regocijarse en afirmaciones sobre la verdad de “lo real”, y aunque sé que mi obligación sería tratar de argumentar,  de generar un discurso deconstructivo, confieso que me da mucha, pero mucha fiaca.  Aún desde la voz de la mistificación teórica, me alienan esas posiciones que presuponen que fue el macho alfa quien dio a luz al Estado de Derecho, y que a su versión moderna debemos volver, cada vez que el riesgo nos asecha.

Pero es ese dogma de la necesidad cíclica de los momento jacobinos, el que sobrevuela el tema que aquí sí me interesa discutir: ¿Por qué el Poder Legislativo no parece ser el decisor al que acudir en tiempos de emergencia como esta?.

¿Porque tan pronto como los términos del juicio de razonabilidad sobre las decisiones pública se alteran a raíz de lo urgente, lo imprevisto,  o lo grave, el Poder Legislativo desaparece de nuestro imaginario? Pareciera que estaríamos dispuestxs a que nos gobierne incluso un general, o que lo decida la Corte Suprema, antes de acudir a las puertas del Parlamento.

La respuesta fácil, claro, es que los cuerpos colegiados son más lentos, y así, inocuos frente a la urgencia. Sin embargo, esta respuesta fácil es el salvo-conducto para escapar a una pregunta más profunda: ¿En verdad la urgencia es el elemento decisivo que nos aleja de la asamblea legislativa? ¿o acaso lo que nos aleja es la gravedad del evento?  

Digo, si hubiera la posibilidad de juzgar algo urgente pero nada grave, discutir lo apropiado de un DNU sería casi fútil. Lo grave y lo urgente parecen ser uno. Entonces, si la gravedad del peligro que acecha es alta, ¿acaso no consideraríamos que lo más importante sería tomar la mejor decisión, aunque esta se atrase un poco? ¿qué nos lleva a unir gravedad y urgencia en el sentido de qué siempre la respuesta rápida es la mejor opción?

Mi punto es sencillo: yo creo que no vemos al Poder Legislativo como el que puede tomar la mejor decisión. Nuestro preconcepto no es sólo que es más lento, sino que es menos confiable. En otras palabras: El miedo nos pone en manos del monarca. Y no es por la  mera urgencia, o la premura, sino por una cuestión de confianza.

Por un lado creo que preferimos que la cara del/la que da la orden y establece la dirección sea bien conocida. Queremos advertir sus gestos, para poder interpelarla/o (si viene el caso), para sentirnos en diálogo con la razón del otro. Si vamos a dejarnos dominar y guiar necesitamos ver la cara del taxista que nos levanta en la noche oscura, mirar por el espejo sus gestos, sentir su respiración, escuchar su voz.

Siempre me acuerdo cuando me subí por primera vez a uno de esos taxis con un vidrio de separación entre el conductor y yo. De mi lado tenía hasta una tele, y una maquina para pagar con tarjeta. Sentí una indefensión tremenda. Entendí que ya no podría recostarme hacia adelante y decirle, dobla acá, pará ahora. Que no me daría cuenta por su respiración si estaba seguro de lo que hacía, o estaba perdido o mirando un whatsup. Estaba siendo llevada por un ser lejano.
Mis estudiantes de ciencias políticas me han enseñado que es obvio que los grados de inmediatez son relevantes para la generación de confianza política. Sin embargo, lo que no es tan obvio es la gran diferencia de inmediatez que sentimos hacia los legisladores y hacia el presidente.

Si alguien pusiera en evidencia donde se concentra el foco de las cámaras, los titulares de los diarios, los escenarios de las imágenes, creo que daría cuenta de cómo todo ello diluye a los legisladores, y en cambio nos permite entrar en la cabina del presidente, hacernos sentir que estamos sentados adelante con él, oliendo el humo de su cigarrillo, hablándole a la cara.

Alberto hizo un uso exhaustivo de esta necesidad de inmediatez, y por eso la concentración extrema de las decisiones en relación a la pandemia tuvo tanta eficacia política. No se trata tanto de cuan razonable nos pareció sus decisiones, se trata de que nos sentimos conversando con él en la oscuridad del taxi.

El Parlamento, en general,  no tiene para nosotrxs una cara, es más bien un crisol de caras multiformes imbricadas en pasillos o en un foro hecho de sillas antiguas. No sabemos de dónde viene la ley, ella no nos hace dialogar con las razones de alguien, no somos parte de la asamblea. Nos falta intimidad humana, inmediatez. Esto quizá no siempre fue así, las asambleas romanas, tal vez, o el parlamento inglés, quiza se pinten de otra manera, pero aquella pintura devino en esta.

Desde otro ángulo, yo diría que presuponemos que la información y el cálculo preciso se hospedan en la corte del monarca, y no en la corte del legislador. Creo que en nuestro imaginario colectivo el tesoro nacional es un lugar donde además de monedas de oro hay una gran computadora donde llega todos los datos que existen, y ellos son proyectados en una pantalla en el despacho del presidente. Así, el técnico al que se conoce y se critica es aquel que se sienta a lado del presidente a mirar esa pantalla. Los ministros, para empezar, y sus secretarios, subsecretarios, directores, etc., etc.  La legitimidad que el mandatario porteño y bonoerense están ganando, viene en parte de estar sentados a la mesa del presidente, el dueño de la pantalla.

De los asesores legislativos solo sabemos que son parientes de los legisladores, en general bastante sub-educados (que es como el periodista porteño ve al provinciano asesor), que transitan con penosa y poca sobriedad, sin ninguna señal de conspicuidad, por los pasillos de mármol del Congreso. Hecho o Prejuicio, Estereotipo o Dato de la realidad, lo cierto es que cerca de ahí parece estar nuestro imaginario. Quién podría confiar en que estos campechanos tengan alguna info relevante, y mucho menos, el expertice para tomar la mejor decisión?

El último asunto, claro, está en esa escena delirante que los parlamentos nos vienen ofreciendo durante los “debates”. Se levanta une y grita en contra de otre o contra un enemigo de dimensiones fantasmagóricas. Se levanta otre y dice lo contrario, pero con más barbarie. A eso le llaman “debate”. Las luces se encienden siempre, en el instante de mayor violencia verbal.

Y la Constitución tan testosteronita que tenemos, les garantiza la “inmunidad de opinión”, la que claro, funciona como esa regla del Jockey sobre hielo que autoriza a que el árbitro pare el partido para que los equipos se maten a trompadas entre ellos. A eso le llamamos garantía “deliberativa”.  

? Porqué nuestra constitución no impuso reglas o principios ordenados a garantizar un diálogo?. Como por ejemplo, sí tomo la palabra después de X, sea para tomarme en serio lo que dijo X, y para dar razones sobre eso, como quien construye deliberativamente argumentos. Cómo quien dialoga. ¿Porque deliberar para nuestra constitución devino en mostrar "al más fuerte”? (y cuanto patriarcado hay en la vara que mide, e ilumina, a quién es el más fuerte).

Esa escena de violencia verbal histórica, tan antidemocrática como inspiradora de intolerancias, se nos presenta en la pantalla como una cantina de borrachos. Esa escena se fortaleció con una reforma constitucional que estableció el sistema de “partidos” como la única forma de acceder a cargos públicos, y que se encargó de garantizar el bipartidismo, para que el juego de suma cero llegara al paraoxismo jacobino de hoy.   

Ese imaginario institucional, sus teorías, sus persupuestos que no cierran por ningún lado, que se auto-contradicen (como lo hicieron los jacobinos, como lo hace el femicida “protector”, y, según lo dijo el presidente ahora, también como lo hacen los capitalistas), ese es el imaginario que vuelve al Congreso inoperante ante lo grave, ante lo importante, porque nadie esperaría de ahí la mejor decisión.

Yo no creo que el Congreso se trate de una cantina de borrachos, ni creo que no existan ahí caras con razones que iluminar con las cámaras, y con las que dialogar. Pero sí creo que nuestro imaginario del orden institucional esta bastante emparentado con ese estereotipo, y nos hace confiar más en el presidente que en los legisladores. También creo que ese imaginario es el resultado en parte de la letra constitucional, pero sobre todo, de las teorías constitucionales que nos dominan desde hace siglos haciéndonos creer que el Estado de Derecho fue parido por un macho alfa (el poder constituyente), al que recurrimos cada vez que necesitamos la decisión correcta. Estamos encerrados en ese ciclo recursivo de las contradicciones jacobinas, que al final del día no son mas que la esperanza "jacobita" de los esoceses, de esperar que al horizonte lo descubra un linaje político, todopoderoso, pero católico.

Una decisión en la que ganamos todes (y especialmente las feministas)

Este es un comentario del Fallo de la Corte del Viernes, escrito desde la excitación de la cabeza. Lo escribo desde un registro que no es el de mi especialidad: la teoría política. 

Enseñando Derecho Constitucional en una Facultad de Ciencias Políticas aprendí a tomarme en serio la interpelación del cientista político al derecho, para así evitar que mis invocaciones a la normatividad jurídica y a su racionalidad analítica se tornaran absurdas. Por eso al hablar aquí de la significación política de este fallo, no estoy intentando reemplazar a ningún polítologo, solo contribuir con algunas razones a sus análisis.

Ganó Cristina

Cristina consiguió de la Corte exactamente lo que buscaba: La certeza prima facie sobre la constitucionalidad del procedimiento legislativo virtual,  y la declaración de que es “institucionalmente grave” que el Congreso no sesione. Pero consiguió más que eso. Consiguió una validación del “estado de aislamiento social” en el que estamos, dando así seguridad jurídica a las futuras decisiones institucionales.

Antes de meterme a explicar esto, me parece importante desnudar sesgos. Yo nunca (o muy brevemete) simpatice con CFK. Por eso, quizá, me resulta plausible cuando especulan que hubo mala fé en su pedido ante la Corte. A pesar de este sesgo, me cuesta hipotetizar sobre esa base, y me resulta más instintivo hipotetizar sobre probables pretensiones pragmáticas detrás de la presentación.

Con ese instinto, supongamos que lo que la motivó es que algunos legisladores amenazaban con no dar quorum cuestionando la validez constitucional de la sesión virtual. O, supongamos que los legisladores de la oposición le exigían a CFK la reforma del Reglamento del Senado (que demanda las 2/3 partes de los votos), y no su mera interpretación. Supongamos que ya había abogados preparando demandas para invalidar las sesiones, y que CFK se les adelantó. Tomemos por cierto sus dichos, y supongamos que ella imaginó cierto escenario donde un juez de primera instancia dictaría una cautelar que impediría empezar a sesionar virtualmente, o que impediría la aplicación de las normas que resulten de esas sesiones. Cualquiera de esas posibilidades, u otras que no conocemos, tienen ahora una factibilidad incomprobable (como lo entendió Rossatti correctamente, y por eso dijo que no había “caso o controversia”). Pero lo cierto es que cualquiera de esas opciones, ya no son factibles.

En efecto, ningún legislador puede no dar quorum ahora invocando la invalidez de la sesión virtual, ni reclamar la reforma del reglamento. Ayer alguien me hizo ver que hay un pequeño margen legal para no aceptar la interpretación que quiera darle la Presidenta del Senado al Reglamento, y reclamar su Reforma.  Es verdad. Pero también es verdad que acá es donde se atan el margen legal, y el margen político. La simbología de la decisión de la Corte en este momento socio-político aniquiló ese pequeño margen legal. Según lo veo, ya no es factible que un legislador diga "yo no voy a sesionar hasta que no me reformen el reglamento". La prensa pediría su cabeza por irresponsable institucional en un contexto como este. En fin, acá el partido está ganado para CFK.

Ganó el Presidente

También es cierto que todavía hay margen legal para que un juez de primera instancia haciendo uso del control de constitucionalidad difuso declare inconstitucional las sesiones del Congreso, o a las leyes que se dicten en ese marco. Pero cuando me pongo a analizar esa posibilidad, no puedo sino caer rendida ante la genialidad estratégica de la presentación de Peñafort-CFK. En efecto, cualquier juez hubiera sido capaz de usar su competencia antes de este fallo de la Corte. Siempre pasa, un juez que "primerea" con la idea de la inconstitucionalidad, tiene la ventaja de marcar la cancha (los términos de la discusión jurídica). Pero después de este fallo de la Corte, aquel que intente algo así en una cancha marcada por la Corte, va a recibir tantos pedidos de juicio político como ni siquiera Oyarbide acumuló, y una estigmatización mediática inimaginable. Ya no es posible, políticamente, un fallo de primera instancia en este sentido.

Ahora bien, en algunos meses, pasado el efecto simbólico de esta decisión de la Corte, las leyes que se dicten todavía podrían ser legalmente tenidas por inconstitucionales por otro juez de primera instancia en base a otras razones. Pero el punto clave aquí, es que ya no podría considerarla inconstitucional por la nulidad del procedimiento de sanción, sino sólo por razones substantivas de justicia. Y jugar en esa cancha, como sabemos los que estamos en el barro del litigio público, es como jugar en el Buenos Aires Lawn Tennis contra Vilas que estuvo regando la cancha la noche anterior. Sólo un juez que quiera ser el mártir de los herederos de las fortunas de este país se animaría a invalidar una norma sancionada por el Congreso en un proceso válido, y en este contexto social. El mundo que se viene es otro...

Si alguien dudaba que Cristina era Albertisa, es tiempo de advertir que ella, y solo ella, en dos movimientos claves, consiguió blindar de validez jurídica los 20 decretos presidenciales. Primero con la declaración del Senado en apoyo al Decreto de aislamiento, y luego, consiguiendo esta declaración de la Corte que marca la cancha del litigio público futuro.

Ganamos todes..

Como ya dije en el post anterior, todas las decisiones institucionales en este escenario excepcional (de Estado de Sitio virtual no declarado, pero de un pedigree extraordinariamente democrático) son pasos de validez relativa a futuro (no es el registro para explicar porque creo que el decreto de aislamiento es una decisión de facto, que hubiera afectado la validez de todas las decisiones institucionales). Lo maravilloso de la decisión de la Corte del Viernes no es haber validado el funcionamiento del Congreso de forma virtual, sino el conceder validez jurídica a las decisiones del Ejecutivo. En efecto, lo que hizo la Corte es juzgar asumiendo la validez del régimen institucional de excepción. Eso solo, es enorme. Es un blindaje al funcionamiento de las instituciones imprescindible para la gobernabilidad actual, pero sobre todo la futura. Aunque de eso no se hable demasiado en estos días, ningún constitucionalista serio podría negar la necesidad imperiosa de hacerlo.

Hasta el Viernes las decisiones de facto tomadas por el presidente asentaban su obligatoriedad exclusivamente en su particular densidad democrática (adhesión extraordinariamente mayoritaria, y un cargo político recién validado por el voto popular), y en las fuerzas de seguridad. A partir del Viernes, esas decisiones se institucionalizaron, se incorporan al sistema constitucional, se legitiman en los votos de 4 de los jueces de la Corte, y cambiaron las reglas de nuestro juego institucional.

Ganamos las Feministas

Lo que más me emociona de esto, es que a partir de esta decisión de la Corte, ya no sirven para nada los libros de Teoría Constitucional Argentina con sus teorías de “Poder Constituyente” como el macho alfa que se apropia del Estado, y nos da las reglas constitucionales porque es el “más fuerte”. 

Esas teorías que llenan las primeras páginas de todos los libros de Derecho Constitucional de nuestro país, no sólo validaron la fuerza normativa de una Constitución orginaria y reformada bajo la proscripción de las mujeres y los indígenas, sino en particular, son (fueron) las teorías que validaron reformas institucionales de gobiernos militares de facto. En ellas se invisibilizaron los procesos institucionales cargados de proscripciones (procesos que hoy se nos hacen evidentes), se disimularon  el rol de las teorías institucionales dominantes de las que también las mujeres fuimos excluidas, y que hoy se muestran inservibles para explicar este momento constitucional: Este es un mundo de facto que se institucionaliza bajo la inquisición de una extraordinaria adhesión popular, y el reconocimiento de las razones morales (sin proscripciones) de las decisiones políticas. 

Una nueva oportunidad para re-escribir la Teoría Constitucional se nos abre, una en la que el Poder Constituyente no es un macho alfa, sino el producto de un juego institucional cuya legitimidad depende esencialmente de su densidad democrática, y no de la espada o el fusil (ni de la sangre de nadie).

Un dictamen medieval para un presente distópico

El asunto es así: Cristina FK, como presidente de la Cámara de Senadores, presentó un recurso ante la Corte Suprema de Justicia para que esta resuelva una “acción declarativa de certeza” respecto al significado de una norma del Reglamento del Senado de la Nación (art. 30). En una interpretación posible, esta norma permitiría sesionar al Congreso en forma virtual, dada la situación de aislamiento social impuesta por la pandemia del COVID19. La Corte entonces le pide opinión al Procurador General (paso previo que corresponde), y ayer (21/4), nuestro Procurador EE Casal rechaza el pedido con un dictamen de horribles características, que es importante mirar.

Estimo que políticamente el recurso judicial de CFK tendrá lecturas diversas: mostraría debilidad política para sesionar sin oposición de los mismos legisladores, o quizás, mostraría la debilidad para conseguir que el Ejecutivo considere al legislativo un servicio esencial (y asío lo exceptue del aislamiento social con los recursos necesarios para que sus miembros sesionen de forma segura), o quizá, sólo evidencia un intento por bañar de validez un procedimiento que podría poner en jaque judicial sus resultados en el futuros. La verdad no tengo idea, no soy politóloga, solo abogada. Por eso me concentro en el dictamen del procurador.

No me mientas Casal !!

El Procurador empieza diciéndonos que hay una invariable interpretación que define al Poder Judicial de la Nación como el que se ejercita en las causas de “carácter contencioso”, y con eso parece pretender hacernos creer que no se puede ir a la Corte con una consulta a travez de una acción de certeza. Mmmm….

Por supuesto que es razonable interpretar así el artículo 2 de la Ley 27 de 1862, pero Casal, en ninguna parte la Constitución une en santísimo matrimonio al Poder Judicial con las causas “contenciosas”. Las citas al art. 108, 116 y 117 no hacen más que desnudar la falta de base constitucional de su pretensión dogmática.

Más oscura aún es la definición que nos ofrece de “caso justiciable”, como aquel en el que concurren dos recaudos: 1) debe tratarse de una controversia que persigue la determinación del derecho debatido entre partes adversas y , 2) no debe ser abstracta.  Esto sin duda no tiene una interpretación invariable.

Fíjese que ayer nomás, en F.A.L. (entre varios otros precedentes de la Corte que los podés encontrar citados ahí), se decidía sobre una causa abstracta (justamente por razones de importancia institucional). Su u teoría de “caso justiciable” que no admite causas abstractas evidentemente está lejos de ser pacífica en la Corte.

Fíjese que usted mismo cita un par de casos de Acciones Declarativas de Certeza en los que interviene la Corte, sin que haya controversia entre dos partes. Que teoría del caso justiciable nos ofrece, Casal , cuando no hay partes adversas???

Fíjese, de paso, la definición de función jurisdiccional del juez Rossatti en su Tratado de Derecho Constitucional: “actividad estatal que, incitada por la presencia de un conflicto de intereses o por una situación de incertidumbre jurídica, está destinada a declarar y tutelar el derecho aplicable”. Debería importarle, creo, lo que piensa el juez de la Corte, además ex presidente de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.

Y por último, fíjese por favor, cómo hace para explicar mejor su teoría del caso o controversia en contraste con la existencia legislativa de la “acción declarativa de certeza” en el artículo 322 del CPCC de la Nación. Pero fíjese en serio, no con la ligereza con la que lo hizo en su dictamen.

El originalismo bobo al que pretenden acostumbrarnos

Para desechar la procedencia de la jurisdicción federal en materias no contenciosas, el Sr Casal nos cita la siguiente frase de un caso de la Corte “este procedimiento no tiene carácter simplemente consultivo, ni importa una indagación meramente especulativa”... y agrega que esta doctrina es aplicable a las acciones declarativas.

Pero claro, los casos que cita están diciendo otra cosa bastante más discreta y precisa. La Corte estaba diciendo que el procedimiento de certeza no es “simplemente” consultivo, o “meramente” especulativo. Decía que el art. 322 del CPCC Nación exige “además”: 1. que haya una relación jurídica sobre la que se consulta, 2. Que la falta de certeza puede producir perjuicio o lesión al actor, y 3. Que no haya otro medio legal.  Eso quiere decir cuando dice que no sea "meramente"o "simplemente". Eso no quiere decir que la acción de declaración de certeza no sea una consulta, y que no tenga ningún elemento especulativo.

Como se oculta este sentido mas exacto de los fallos que se citan, entonces claro, el dictamen no explica ni porque la presidenta de la Cámara de Senadores no estaría planteando una consulta de la cual depende una relación jurídica que involucra a la Cámara que representa, ni porque la incerteza no causaría un daño institucional.

En lugar de eso, Casal termina esta parte del dicámen con el originalismo bobo al que pretenden acostumbrarnos, citando el fallo “Provincia de Mendoza” de 1862, como estándar de interpretación del CPCC de la Nación que se sancionó en 1981.  Kelsen, Hart, Caracciolo y tantos otros se revuelcan en sus tumbas y en sus casas de retiro frente a esta manera de reconstruir el orden jurídico imperante.

Sojo a la luz de las velas…

Claro, nada de lo anterior es relevante, porque el punto que sí lo es, tiene que ver con la competencia originaria de la Corte para entender en esta causa declarativa. Porque si la accion de certeza la presentara un embajador extranjero en las condiciones del 322 del CPCC no habría dudas de la competencia originaria de la Corte.

Pero al punto relevante, el Procurador lo aborda sólo con una cita jurisprudencial. Cita el fallo Sojo. Aquel caso en que la Corte decidió permitir que el Congreso prive de la libertad a uno de sus miembros, declarándose ella misma incompetente para impedirlo.

Todo bien con la doctrina de Sojo, hay un punto republicano ahí, pero sería bueno mirarlo con los dos ojos abiertos, y evitando la luz de las velas. Cuando la Corte dijo en Sojo: “No es dado a persona o poder alguno, ampliar o extender los casos en que la Corte Suprema ejerce jurisdicción exclusiva (sic) y originaria por mandato imperativo de la Constitución Nacional”, estaría bien pensar que esa, como toda la jurisprudencia de la Corte en democracia, debe leerse en clave de mínimos de normalidad institucional. Y acá le doy un poco la razón a los argumentos de CFK: “no hay duda alguna (de) que las actuales circunstancias revisten una gravedad institucional como no se ha conocido en el mundo. Nunca.”

El punto es que estamos en un virtual Estado de Sitio, no declarado ni refrendado por el Congreso. Como dijo Rossatti, en la Argentina no hay Ley Marcial, y lo que no quiso decir a la prensa, es que los decretos de necesidad y urgencia no le dan potestades al presidente para regular las libertades que el Congreso sólo hubiera podido regular a través de una declaración de Estado de Sitio. Es decir, por DNU no se puede restringir la libertad de circulación bajo el control de las fuerzas de seguridad, ni se puede reemplazar al congreso en la declaración del estado de sitio por razones internas. La verdad de la milanesa es que estamos en una situación de facto.

Claro que no se trata de un gobierno militar imponiendo por la fuerza el cumplimiento de un decreto-ley, sino de una situación de altísima adhesión ciudadana a la norma, cuya razonabilidad fortalece su obligatoriedad. No podríamos decir que se trata de un acto insanablemente nulo del artículo 36 de la CN sin quedar en algún off side teórico. Imagínense, por un momento, que al presidente se le hubiera ocurrido obrar conforme al estándar de Sojo en la parte en que el fallo reza: “Por grande que sea el interés general, cuando un derecho de libertad se ha puesto en conflicto con atribuciones de una rama del poder público, más grande y más respetable es el de que se rodée ese derecho individual de la formalidad establecida para su defensa”. Chán! Ponete a pensar cuantos contagios, muertes y desastres se evitaron por dictar a tiempo el aislamiento social, sin esperar respetar las formalidades establecidas por una Constitución que jamás previó una pandemia de estas características.

Pero en cualquier caso, y por muy correcta que nos parezca, la orden de aislamiento no deja de ser una norma de facto que no respeta el régimen institucional de competencias. Una situación atípica que no fue prevista constitucionalmente. Oponer a ella la jurisprudencia de Sojo, es leerlo a la luz de las velas del medioevo, de una constitución desfasada frente a la distopía del presente, es un exceso formalista que no se hace cargo de las consecuencias de gravedad institucional que generaría la falta de certeza jurídica respecto al funcionamiento institucional.  ¿Si la Corte no está para esto, para qué está?

Ciega, sorda y muda...

En Sojo la Corte expresa el siguiente credo fundacional: “La misión que incumbe a la Suprema Corte de mantener a los diversos poderes tanto nacionales como provinciales en la esfera de las facultades trazadas por la Constitución, la obliga a ella misma a absoluta estrictez para no estralimitar la suya, como la mayor garantía que puede ofrecer a los derechos individuales” 

Esa oración tiene un sentido histórico en 1987 (el énfasis en la última frase), y otro muy distinto en el 2020 del Coronavirus (el énfasis estaría en la primera parte). ¿De verdad podríamos pensar hoy que la mayor garantía a los derechos individuales es que la Corte se mantenga al margen de la reconstrucción del régimen institucional argentino en esta situación de excepción? ¿Para qué serviría una Corte ciega, sorda y muda frente a lo grave, importante, y urgente de la excepcionalidad institucional? ¿Reenviar la consulta a un juez de primera instancia, o que el Congreso sesione en estado de incerteza jurídica, es el rol de una Corte responsable en estas circunstancias?

Cristi, pudiste ayudar un poco más...

Obvio que una Corte cuyo formalismo la aísla de su responsabilidad Estatal en un momento como este se haría un daño institucional grave a sí misma. Esperemos que no haga lo que recomienda Casal.  
También es cierto que CFK no ayudó ni con sus amenazas en la prensa del "costo político" que le hará pagar a la Corte, ni con su estrategia de legitimación procesal en el caso.  Hubiera ayudado más presentarse junto a Massa en representación de todo el Congreso (hubiera tenido más peso político, y menos de política), o presentarse como legisladora de la Provincia de Buenos Aires en representación del Estado Provincial, como parte del Estado Federal (y así intentar encajar en la letra  del art. 117 de la Constitución Nacional). Pero bueno, no es su característica darle al derecho más relevancia en sus decisiones que a la simbología política. En cualquier caso, la presentación representa el legítimo interés de todos (salvo el de Casal, claro) en que funcione el Congreso, y sobre todo, en que nuestro régimen institucional se reconstruya colaborativa y responsablemente entre los tres poderes. 

Privilegios e Independencia: Una cuestión de tipos de privilegios

Mauro Benente (para mí uno de los juristas más lúcidos de nuestro tiempo), nos ofrece un pequeño artículo al que titula “Privilegios e Independencia Judicial”. En él comenta, con su inteligencia habitual, en favor del Proyecto de Reforma del Régimen Previsionaldel Poder Judicial Nacional que actualmente se discute en el Congreso. Adelanto que estoy de acuerdo con las razones de justicia, y con la constitucionalidad del proyecto en general. Sin embargo, tengo algunos desacuerdos respecto a los términos jurídicos del debate que propone Mauro, diferencias que, sin embargo, considero tiene consecuencias estratégicas claves en este debate.

Dice Mauro (a modo de conclusión): “quienes se oponen al proyecto tendrán que argumentar dos cosas: La primera, que en el monto de haberes de personas que no están en funciones, se juega la independencia judicial. La segunda, que el actual régimen jubilatorio no es un privilegio”

Creo que Mauro se equivoca en esta conclusión porque confunde, quizá, dos tipos de privilegios que exigen razonamientos técnicos diferentes. Digamos que hay privilegios constitucionales-institucionales, por un lado, y privilegios infra-constitucionales por otro. Desde la teoría constitucional, los primeros no pueden ampliarse a casos no alcanzados por la literalidad de la regla en base a los fines de esta (ej. para garantizar la independencia judicial), pero estos privilegios tampoco pueden derogarse invocando razones de justicia distributiva o de igualdad. Me explico:

Los privilegios constitucionales-institucionales (técnicamente conocidos como competencias, garantías o inmunidades) son los que tiene el presidente, por ejemplo, que puede tomar decisiones que un ciudadano común no puede, son también aquellas inmunidades que tiene un legislador frente a ciertas ordenes de un juez, frente a las cuales un ciudadano de a pie está totalmente subordinado. De este tipo es la garantía-privilegio de "la intangibilidad de los salarios", impuesta por la constitución en favor de los jueces, mientras que mi salario o el de cualquiera es susceptible a ser modificado por las decisiones que tome el presidente y los parlamentarios. 

Estas competencias-garantías-inmunidades generan usualmente desigualdades de hecho, y hasta se parecen a un régimen de casta política a veces. Por supuesto que podemos incluso llamarles privilegios. Pero en tal caso, son privilegios establecidos por la constitución para garantizar el funcionamiento del sistema institucional conforme a un diseño desde el que se creo el Estado de Derecho Argentino.  Podemos estar o no de acuerdo con ese diseño, podemos pensar que sirve bien, sirve mal, o más o menos a los fines últimos de un sistema representativo y republicano.  Pero en cualquier caso, ese tipo de privilegios sólo se puede eliminar reformando la constitución, no invocando el principio de igualdad (artículo 16 CN), o invocando una injusticia distributiva de hecho.

Los que no son privilegios constitucionales tienen otra lógica: aquellos a los que podría llamarse "privilegios infra-constitucionales". Ellos deberían ser desterrados de las políticas públicas y de las prácticas cotidianas, en particular cuando generan desigualdades distributivas. Este es el mandato del principio de igualdad constitucional (art. 16 CN)

En base a esta distinción es que intuyo que Mauro se equivoca al sostener que los que se oponen al proyecto deben argumentar dos (2) cosas, cuando en realidad les alcanzaría con probar una (1): que su "haber jubilatorio" es equiparable o asimilable a la “compensación por servicios” de la que habla la constitución. Si así fuera, no se pueden tocar, y aunque sean tenidos por privilegio en términos de desigualdades distributivas, al ser un privilegio constitucional-institucional no podrían ser reformados por una ley del Congreso.

De manera que el punto no es mostrar que esos privilegios de hecho no son tales, o que son necesarios para mantener su independencia. El punto está en determinar si existe o no tal equiparabilidad entre los haberes jubilatorios y la “compensación por sus servicios…mientras permaneciesen en sus funciones” (art. 110 CN).

Como yo lo veo, los opositores (y Mauro de forma difusa) se confunden en un punto crucial: Creen que el alcance de la regla que garantiza la intangibilidad del salario puede interpretarse como se interpretan otras reglas constitucionales que no instituyen privilegios.  Es decir, puede interpretarse alcanzando a casos que de acuerdo al fundamento subyacente de la regla (para el caso, la independencia judicial) deberían ser alcanzados. Pero no todas las reglas constitucionales pueden interpretarse con la misma lógica normativa. El constitucionalismo clásico-liberal desde antaño entendió que las reglas que generan privilegios institucionales deben interpretarse de forma restrictiva, mientras que las garantías de los ciudadanos frente al poder deben interpretarse de forma amplia. Este principio, fundante del constitucionalismo moderno, no se ha modificado ni con la reforma de 1957, ni con la de 1994.

Esta confusión lleva a Mauro a demandar que los opositores prueben que el “monto” de los haberes afecta la garantía de independencia, y a los opositores a sostener que cuando se les “toca” los haberes jubilatorios se afecta esa independencia. Ambos están equivocados. No es posible interpretar la regla que instituye un “privilegio institucional-constitucional” como si estuviéramos interpretando las reglas de igualdad o la regla del debido proceso (esto es, con perspectiva garantista hacia el privilegiado, y en base a los fines o fundamentos de las reglas).

Para explicarlo en términos de teoría general de las reglas (perdón a los lectores no juristas), diría que los opositores (y Mauro por momentos) pretenden que esta discusión es sobre si el haber jubilatorio de los jueces podría o no ser ser tenido como un "caso sub-incluido" en la regla de la intangibilidad de la compensación de los jueces (ya que la regla en sí, literalmente, no incluye a los haberes jubilatorios).  Si este fuera el quid del debate, y aceptáramos que el fundamento de la regla es la "independencia judicial", bastaría afirmar con grado de probabilidad que la independencia judicial está en riesgo cuando se toca los haberes jubilatorios de los jueces, y explicar qué si los constitucionalistas del 1853 hubieran conocido las jubilaciones, probablemente se hubieran referido a ellas también. Una consecuencia estratégica de trabar el debate en estos términos (parcialmente originalistas, y que aceptan una interpretación de perspectiva garantista), es que se enmarca en un contexto de la discusión constitucional muy desfavorable al proyecto, además de equivocado.

Por lo poco que conozco de historia constitucional argentina, creo que el debate que se entrampa en una interpretación originalista del art. 110 le daría la razón a los opositores. Y mal que le pese a Mauro, y a mí como feminista, no tengo dudas que la tendencia actual de nuestra CSJN es la del un originalismo mediocre. Por este camino, el proyecto tiene muchas posibilidades de caer por inconstitucional ante la Corte.

En cambio, el punto que estoy tratando de remarcar aquí, es que estamos ante un privilegio constitucional-institucional que exige un razonamientos interpretativo diferente. Por un lado, este tipo de privilegios no se pueden cuestionar por sus consecuencias distributivas de hecho, pero por otro lado, su aplicación exige una interpretación restrictiva. Es decir, una Corte no puede ampliar la regla que instituye un privilegio institucional a otros casos que no se subsumen en la hipótesis de la regla, vía preguntarse por sus fundamentos subyacentes o desde un enfoque garantista del privilegiado (como si lo haría habitualmente en la interpretación del artículo 14, 14bis, 16 o 19 de la CN). 

De manera que mi conclusión es que el único (aunque estratégico) equivoco jurídico del excelente artículo de Mauro, es tratar indistintamente los privilegios que menciona. Eso lo lleva a pensar que “los opositores tendrán que argumentar dos cosas”, y sobre todo, lo lleva a legitimar la argumentación en base al principio de independencia judicial.

Lo cierto es que frente a la letra del artículo 110 de la constitución los opositores no tienen ningún argumento pertinente. Los haberes no son “compensaciones” (art. 110 CN), son “beneficios de la seguridad social” (art. 14bis). Surgen de un sistema  previsional infra-constitucional que no está sujeto a otra regla constitucional que no sea la de la “movilidad jubilatoria”, y por supuesto, a la regla de igualdad constitucional. Respecto de esta última, los principios de solidaridad, proporcionalidad y justicia distributiva sostenidos por el proyecto, son sucedáneos perfectamente compatibles con el ideario del 14bis, y por lo tanto atraviesan sin problema el control de constitucionalidad mas riguroso.

Entiendo que este es un buen proyecto y un gran paso institucional. Es serio y meticuloso con los derechos adquiridos y con las expectativas legítimas. Más allá de que todavía pueden abrirse a debate algunos detalles sobre las concepciones de justicia distributiva en las que se sostiene, ojalá que el Congreso, y el Poder Judicial estén a la altura de esta iniciativa.