Una paradoja nada casual

 Introducción

El 25 de febrero de 2025 el presidente de la nación designó en comisión al juez federal Ariel Lijo y al decano de la Universidad Austral, Manuel García Mansilla, para actuar como jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN). No lo hizo por el procedimiento normal previsto en la reforma constitucional de 1994 (art. 99.4° de la CN), sino por una vía excepcional prevista en la reforma constitucional de 1860 (art. 99.19° de la CN). Sin embargo, esa norma solo lo autoriza a hacerlo durante un receso, y cuando una vacante deviene en ese receso. Ninguna vacante acaeció en el receso en el que se hicieron los nombramientos, por lo que el presidente no estaba autorizado constitucionalmente a avanzar en ese sentido. De este sencillo punto trata este ensayo.

Lo previsible es que esas designaciones hubieran abierto una polémica interpretativa espectacular en el campo jurídico argentino. Pero ello, en verdad no ocurrió. La inmensa mayoría de juristas e instituciones con autoridad jurídica en nuestro país consideran que el nombramiento es inconstitucional, esto es, que nuestra CSJN ha sido usurpada, cuando no, avasallada por la decisión presidencial.[1] Solo algunos juristas de universidades confesionales salieron en defensa del nombramiento de García Mansilla,[2]  mientras los tres miembros legítimos de la corte se apresuraron a darle la bienvenida sin vacilación. Le tomaron juramento al otro día de la designación presidencial, en audiencia privada,[3] y sin siquiera verificaciones documentales de rigor.[4] Sin espacio para más polémica, el sentido común del campo jurídico quedó en entre dicho con el hecho institucional.

Parecía haberse creado una paradoja de autoridad en nuestro sistema. Similar a la creada por la Acordada de la CSJN del año 1930.[5] La última interprete de nuestra constitución reconocía el carácter de poder constituido a sujetos que asumen en flagrante apartamiento de las reglas constitucionales, al menos, desde la comprensión del sentido común del campo.

No voy a ocuparme aquí de esa paradoja. Mi aproximación es la de una exorcista. Pura teoría jurídica, mera dogmática legal, y cultivo de nuestro sentido común sistémico, como antídoto ante la asfixia de la sensación paradojal. Salir de la asfixia entendiendo.

1.      Los hechos

Desde hace tres años hay una vacante sin llenar en la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Cuando renunció la magistrada Elena Highton de Nolasco en el año 2021, la corte quedó conformada por cuatro hombres. A fines de 2024 se avecinaba una segunda vacante, en este caso, por la jubilación del juez Juan Carlos Maqueda. Frente a ello, el recién elegido presidente Javier Milei decidió iniciar el proceso constitucional para completar la integración de la Corte, y envió al senado de la nación los pliegos de dos candidatos altamente polémicos: Ariel Lijo y Manuel García Mansilla. [6] De esta forma, se proyectaba la única Corte Suprema de Justicia de la región integrada enteramente por varones. Me adelanto a decir, que este dato no debería tomarse como una casualidad en este caso.

De acuerdo al procedimiento constitucional argentino, las nominaciones del presidente requieren del acuerdo del senado, el que debería componerse por el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes (art. 99.4° de la CN). Pero los candidatos del presidente no consiguieron ese acuerdo, ni durante los seis (6) meses de sesiones ordinarias del 2024, ni durante el mes de sesiones extraordinarias,[7] a pesar de estar a consideración del senado, y de ser examinados por éste en audiencia pública.

Fue entonces cuando el presidente decidió nombrarlos en comisión por un año. El nombramiento se hizo por decreto del ejecutivo, durante un breve receso del congreso (ocho (8) días), y justo tres (3) días antes de que se reiniciaran las sesiones ordinarias. Así, García Mansilla, quien en ese momento ni siquiera había conseguido votos suficientes de la comisión del senado para que se dictaminara su pliego, se instaló entre los jueces de la corte, de inmediato, en privado y sin más expediente. En tanto, el juez Lijo, quién sí tenía un dictamen de comisión favorable, optó (por razones estratégicas) esperar a que el senado le preste su acuerdo. No hubo ningún incendio, ni angustia de holocausto, sólo el presidente se cansó de esperar el acuerdo del senado.

Un mes después, el pasado jueves 3 de abril de 2025, el senado finalmente trató en sesión pública ambos pliegos, y los rechazó. La mayor parte de las críticas de los senadores estuvieron dirigidas al procedimiento elegido por el presidente y aceptado por los candidatos para acceder a la designación en comisión. La votación fue especialmente contundente en relación al pliego de García Mansilla, que se plasmó en 51 votos contra 20, es decir, más de los dos tercios del senado en contra de su nominación. Minutos después, el juez federal de primera instancia, Alejo Ramos Padilla, emitió una orden cautela dirigida a la Corte, para que Mansilla se abstuviera de tomar decisiones en ese cuerpo por el plazo de tres meses. La cautelar se impulsa en una causa colectiva en que varias de las organizaciones de la sociedad civil mas respetadas del país, buscan la declaración de inconstitucionalidad del decreto de nombramiento de García Mansilla. A pesar de los varios rumores, mientras termino de editar este ensayo, esa renuncia aún no se ha producido.

El nombramiento cuestionado por las organizaciones de la sociedad civil se hizo a través del decreto n° 137/2025[8], el que funda la potestad presidencial para hacerlo en la norma del artículo 99 inciso 19° de la Constitución Nacional (CN). Norma que en verdad no presenta demasiadas imprecisiones textuales, pero sí, una errática historia institucional de ya 165 años. Esa historia dio estribo a la pretensión presidencial, y ocasión a la paradojal nada casual en la que estamos.

Este ensayo emprende la ingrata tarea de demostrar lo obvio: el lado incontrovertible de la violación constitucional del decreto 137/25.  En esa fajina, espero desnudar gradualmente lo no tan obvio: los extremos de la perspectiva reaccionaria que sustentan la potestad del presidente, para designar en comisión a un juez como García Mansilla en la CSJN.

 

2.      El asunto aquí

Muchos han planteado, con sobradas razones, que el problema de este decreto es que los jueces no son “empleados” del presidente.[9] Es decir, no podrían ser “comisionados” por éste, como se comisiona a un dependiente.[10] Pretender que el artículo 99.19° de la CN crea la posibilidad de que la cabeza de un poder del estado designe de forma discrecional y precaria a la cabeza de otro, sería, desde esta perspectiva, echar por tierra el equilibrio de poderes del estado argentino.

El argumento no es menor. Es que, aunque no se tratara de jueces de la CSJN, el nombramiento precario (temporal), y condicionado por la discrecionalidad exclusiva del comitente, no parece cumplir con los requisitos de la garantía de “juez natural.” Requisitos que trabajosamente nuestra CSJN viene construyendo en precedentes recientes.[11]  Tendríamos una corte sin jurisdicción, o con jurisdicción sujeta a interdicción.

Entiendo que estos planteos son importantes, pero también considero que los antecedentes de nuestra constitución material sobre nombramientos de jueces en comisión son “el elefante en la sala”.[12] Los podemos resituar y reclasificar, pero ellos empujan al debate dogmático hacia un juego de suma cero entre lo formal y lo material, el principio y la regla de aplicación, el hecho institucional y lo deseable. Hay que frenar ese empujón hacia la polémica, me parece. [13]

Por eso esta reflexión parte de la hipótesis de que el presidente sí puede nombrar a jueces de la CSJN en comisión, siempre que se cumplan las condiciones de aplicación del artículo 99.19° de la CN.  Con ese enfoque es factible proporcionar una explicación menos polémica, suficientemente explicativa, y, según entiendo, concluyente, sobre la que asentar la intuición generalizada del campo jurídico argentino. Esto es, que el nombramiento de García Mansilla es inconstitucional.[14] Ello es así, sencillamente porque no existieron las “condiciones temporales” que establece la norma constitucional para habilitar al presidente nombrar en comisión a un juez. A García Mansilla no se lo nombró durante un receso en el que se haya producido una vacante. Esta es la clave de interpretación para la aplicación del artículo 99.19° de la CN al caso, como se detalla a continuación.

 

2.1. El artículo 99.19° de la CN

La norma constitucional dirimente dice:

 

Artículo 99.- El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

…..

19. Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura.

 

Parece obvio que la “vacante” debe producirse durante el receso del senado para que presidente esté autorizado a hacer el nombramiento. Varios han notado que al menos una de las vacantes que pretendió cubrir el presidente, no ocurrió durante ningún receso (la de Highton de Nolasco). No siempre se advirtió, en cambio, que la otra vacante (Maqueda) aunque sí ocurrió en un receso, no fue en el mismo receso en el que se realizaron los nombramientos.

Fijemos el siguiente punto entonces: si la vacante debe producirse en el receso, lo lógico es que el nombramiento ocurra en el mismo receso en el que se produce la vacante.[15]   Pues bien, ninguna de las vacantes, ni la dejada por Highton de Nolasco ni la dejada por Maqueda, ocurrió entre el 22 y el 28 de febrero de 2025 (el receso en el que se realizan los nombramientos). De modo que el presidente no estaba habilitado para hacer ni siquiera “un” nombramiento en comisión. Esta es la inconstitucionalidad más evidente del decreto, oculta bajo el polvo de otras polémicas.

Los fundamentos del decreto de nombramiento no ignoraron este problema. De hecho, le hacen frente, disputando la idea de que sea necesario que las vacantes inicien durante un receso del congreso.  La propuesta del PEN es que donde la norma dice que las vacantes “ocurran”, debería entenderse que lo que se requiere es que las vacantes “existan” durante el receso. En otras palabras, se propone “corregir” el sentido textual de la norma, o bien, se pretende aludir a una ambigüedad en la palabra “ocurran”, que habilite esta otra acepción. Así, lo que nos resultaba obvio al inicio, entra en disputa.

De este modo, los términos de la litis interpretativa que en verdad importa son los siguientes: ¿debe la vacante ocurrir/iniciar durante el receso del senado en el que se realiza el nombramiento en comisión? Si la respuesta es positiva el asunto esta saldado. No ocurrió ninguna vacante en el receso en el que se produce el nombramiento. [16]

Para acercarnos a la respuesta, vamos a abordar la pregunta desde las teorías interpretativas dominantes en nuestro campo. No sin antes advertir, que el camino elegido es estratégico: pretende ir desnudando la falta de casualidades en este asunto.

 

3.      Nuestras teorías interpretativas frente a la norma

 

3.1.  Interpretación textual

El uso de la palabra “ocurran” en el contexto gramatical de la norma del art. 99.19 de la CN, no parece ambiguo. El Diccionario de la Lengua Española señala que “ocurran” significa que algo acaezca, acontezca, suceda, pase, en fin, que algo sobrevenga.[17] Siendo así, “ocurra” significa, semánticamente, que la vacancia inicie o quede habilitada como tal durante un receso del senado.

¿Es posible considerar un uso ambiguo del verbo “ocurrir” en la norma del artículo 99.19° ? Claro que es posible. Desde una perspectiva coloquial el verbo “ocurrir” puede admitir otro sentido, pero ello depende de cómo se lo conjugue. El sentido alternativo de “ocurrir” como “existir” que propone el decreto, no tienen el respaldo en las reglas de la lengua cuando el verbo se usa en tercera persona del presente subjuntivo, como es el caso de nuestra norma. Es decir, para que estemos ante una ambigüedad semántica, es necesario que “ocurrir” se conjugue de otra forma. Por ejemplo, como infinitivo (“ocurrieran durante” o “pudieran ocurrir”), como se conjuga en la constitución norteamericana,[18] o bien, que se lo usara como gerundio (“estuviera ocurriendo”). Pero esta no es la conjugación de la letra de la constitución argentina. De modo que la ambigüedad semántica que se pretende aquí (equívocamente citando doctrina norteamericana) no es factible.

Claro que la R.A.E. (Real Academia Española) no fija los significados textuales de las normas jurídicas. Los significados normativos tienen un contexto comunicacional específico: el deóntico. Lo que nos importa es el sentido “prescriptivo” de la enunciación normativa. En esta instancia corresponde advertir entonces, la relevancia deóntica de la palabra “durante.” Para entender el sentido prescriptivo de “ocurran” en la norma de análisis, resulta importante partir de su relación con la proposición “durante.”

Los juristas razonamos de esta manera: Si jurídicamente es inevitable que una vacante (que para llenarse requiere acuerdo del senado), persista como tal (vacante) mientras el senado no sesiona, entonces, no tiene sentido deóntico que la norma requiera que ella “exista durante” el receso del senado. Hay un problema lógico en prescribir que algo persista cuando es deónticamente inevitable que lo haga. Si había una vacante antes, siempre que haya receso, la vacante continuará.  Entonces, la preposición “durante” demostraría, inequívocamente, que el sentido prescriptivo de “ocurran”, es el de sobrevenir o iniciar en ese término de tiempo.

No parece haber dudas sobre el significado semántico y deóntico de la norma del artículo 99.19°. Incluso los defensores de la validez de los nombramientos, como Ramírez Calvo, están de acuerdo con la interpretación textualista:

“En otras palabras, el Presidente no puede llenar en comisión cualquier vacante que exista en un receso del Senado, sino solamente las vacantes que se hubieran producido en el mismo receso en el que se ejerce la facultad de designar en comisión. Es por eso que la norma utiliza la expresión “su receso” y no “un receso”. Eso impide también repetir designaciones en comisión para la misma vacante, práctica habitual en los Estados Unidos de América” (Ramírez Calvo, 2025, ob. Cit.)

 

Lo que no advierte Ramírez Calvo, y otros textualistas, es que a García Mansilla lo nombraron en un receso durante el cuál no ocurrió ninguna vacante. Por lo tanto, no se cumplió la condición de aplicación de la norma en su sentido textual.

 

3.2.           Interpretación originalista

Aquellos juristas que buscan el sentido original del texto constitucional, pueden encontrarse con reglas semánticas de otro siglo, que dan otro significado a las palabras o a los constructos gramaticales. Aquellos que buscan la verdadera “intención del constituyente”, podrían encontrar datos del contexto de sanción que les permitan afirmar que fue lo que en verdad se quiso prescribir con el texto normativo.

El Dr. Bellucio, por ejemplo, postuló hace algunas décadas que la “intención del constituyente” que sancionó el artículo 99.19° de la CN, fue afirmar que “la vacante tiene que producirse durante el receso del congreso.” Para fundar esta afirmación, refirió al “propósito” expresado por la “Comisión examinadora de la constitución de 1853”, nombrada por la “Convención Provincial de 1860”. Citó expresamente a este cuerpo para señalar que el propósito de la reforma era el de “poner límites a la latitud del originario art. 83. Inc. 23 redactando el precepto de manera que sólo se acuerde al presidente la facultad de proveer las vacantes que ocurran durante el receso por nombramiento en comisión” (voto en minoría en Fallos 313:1240-1241).

Este argumento, típicamente originalista, ha llevado sin embargo a distintas interpretaciones. En especial desde la observación de los cambios en la redacción de la norma de 1860, en contraste con la norma originaria de 1853. Veamos este contraste:

(Constitución 1853) Artículo 83.- El Presidente de la Confederacion tiene las siguientes atribuciones: …

23. En todos los casos en que segun los artículos anteriores, debe el
Poder Ejecutivo proceder con acuerdo del Senado, podrá durante el
receso de este, proceder por sí solo, dando cuenta de lo obrado á dicha
Cámara en la próxima reunión para obtener su aprobación.[19]

 

 

(Constitución 1994) Artículo 99.- El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: …

19. Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura. (texto 1960, art. 83.22°)

 

Para Del Carril (2025)[20], por ejemplo, el cambio de redacción sólo busca evitar que a través de este nombramiento el presidente esquive el acuerdo del senado en el futuro. Por eso la nueva redacción aclara que el nombramiento es solo “en comisión”.[21] De esta manera se limita el precepto originario de 1853. Sin embargo, Del Carril pasa por alto otro cambio bastante más obvio en la redacción, y al que parece aludir Bellucio.  El cambio respecto a qué es lo que debe ocurrir durante receso del senado, para hacer operativa la norma.

En efecto, mientras en 1853 era claro que durante el receso debe producirse el nombramiento, (el “ejecutivo...podrá durante el receso”), en el texto de 1860-1994, lo claro es que la vacante es la que debe ocurrir en el receso (“vacantes …. que ocurran durante el receso”). Este es el cambio de redacción que incita la lectura de Bellucio. La intención limitativa del constituyente de 1860, para él, es fijar como condición de aplicación de la norma que la vacante se produzca durante el receso. [22] Ramírez Calvo es quien nos advierte que en el cambio de redacción están ambos propósitos a la vez: “(i) limitar que vacantes podía llenar el Poder Ejecutivo [las que se producen en el receso]…(ii) evitar que los nombramientos se transformen en un hecho consumado…” (2025, ob. Cit).

Desde estas miradas, la intención del legislador es de reaseguro. Es decir, con la norma se busca asegurar que el presidente no se exceda, imponiéndole dos límites. Uno, que deje en claro que su competencia es “estacional” (solo puede ejercerla durante el receso y el nombramiento sólo dura un periodo de sesiones), y otro que limita también esa competencia a que la vacante que se produzca en el receso en el que se hace el nombramiento. A estas miradas podríamos llamar las del “originalismo de los límites temporales.”

Entre los constitucionalistas argentinos que gustan de las interpretaciones originalistas, hay además otros dos resaltos contextuales que predominan en relación a este artículo 99.19°. Por un lado, se recuerda que el Congreso Nacional en esa época (1860) tenía un receso anual de cinco (5) meses. Es decir que el presidente gobernaba prácticamente solo, por casi la mitad del año. De modo que era alta la posibilidad de que una vacante se abriera durante el receso del congreso. Parece razonable, entonces, que hubiera una norma que expresamente previera esa situación, tal, una vacante que se inicia durante el receso del congreso.

Por otro lado, eran épocas en que las comunicaciones y el transporte demandaban mucho tiempo, e imponían hostilidades a los viajeros. Las noticias tardaban en llegar, y los representantes de las provincias tenían largos y difíciles trayectos hacia la capital para sesionar. Era poco realista pensar en sesiones extraordinarias como forma de llenar las vacantes que se abrían en el receso. Por otro lado, se trataba de cargos importantes (requieren acuerdo del senado), con lo cual habitualmente habría apremio institucional en llenarlos con celeridad. Esto justificaba dar esta potestad especial al presidente.

Estos argumentos explican, con cierta claridad, el porqué de una norma que prevea la posibilidad de una vacante que aparece durante un receso del congreso, y el porqué de la potestad del presidente para llenarla transitoriamente cuando ello ocurre. De ese modo, se da plausibilidad a la idea de que la “intención” del legislador constituyente refería a “vacantes que inicien en el receso”, y se reafirma el punto lógico de que “el nombramiento debe suceder durante el mismo receso en que la vacante aparece”, dado que ese evento es el que lo justifica.  En otras palabras, cuando hablamos de la “intención del legislador” desde estos datos de contexto, asumimos que ésta era la de evitar la pervivencia de una vacante en un cargo importante del estado, frente a un congreso que no puede sesionar de inmediato. Así planteado, podríamos llamar a este argumento interpretativo, el “originanlismo del apremio.”

Sin embargo, es difícil encontrar argumentos originalistas concluyentes. Ellos siempre aluden a la supuesta “intención” de quienes ya están muertos para validar o rechazar nuestra argucia argumental.[23]  Siempre hay otros que pueden intentar atribuir a los muertos otra intención diferente. Por ejemplo, hay quienes piensan que nuestros convencionales constituyentes no manifestaron nada relevante que pueda ser tenido por su “intención” en relación a este asunto.[24] Ellos se limitaron a copiar una cláusula norteamericana (la cláusula 3, Secc. 2, art. II), como lo hacen los escribanos del registro de la propiedad, y no como el Pierre Menar de Borges. Para ellos, el cambio de redacción de la norma entre 1853 y 1860 no tiene ningún otro significado que no sea adherir al derecho norteamericano. Si hay una intención original válida, es la de los constituyentes norteamericanos.

A quienes sostienen esta posición, vamos a llamar los “originalistas de la escribanía.” Ellos han puesto sobre la mesa no sólo que en Estados Unido se han nombrado a 300 jueces federales y 14 jueces de la Corte Suprema por el mecanismo del nombramiento en comisión (asunto que interesa a quienes discuten la condición de aplicación personal del decreto), sino también, que en ese país las vacantes no necesitan producirse en el receso (asunto que interesa a quienes discutimos las condiciones temporales de aplicación de la norma).

Y aquí, no es un dato casual, que sea justamente el comisionado García Mansilla (junto a Ramírez Calvo), el autor de un libro que respaldaría esta teoría originalista de que nuestros convencionales eran escribanos adherentes (originalismo de la escribanía). Refiero al libro “Las fuentes de la Constitución Nacional”[25], en el que se le da un lugar de privilegio estructural (e inmortal) a la Constitución de Estados Unidos en nuestro sistema de fuentes. El argumento del libro no solo privilegia a esa constitución como fuente formal rectora de nuestro sistema, sino que en varios pasajes va bastante más lejos. Parece hacer primar la constitución material de los Estados Unidos sobre la nuestra, esto es, las interpretaciones de aquella hechas por su propia Corte, por su legislación infra constitucional, y por su doctrina, por sobre las nuestras. Desde una posición como esta, la “intención” de nuestro constituyente en relación al artículo 99.19° de la CN, sólo pudo haber sido una:  la misma que la del constituyente norteamericano, leída a la luz del derecho norteamericano material, claro. [26]

En este punto, la polémica interpretativa originalista adquiere ribetes de anacronismo insalvables. Cada uno (y lo digo en masculino, porque es la teoría interpretativa androcéntrica por naturaleza[27]), lee el pasado y la “intención de los padres fundadores” con los códigos del presente que mejor se ajustan a sus teorías constitucionales.  No es por acá por donde encontraremos la respuesta concluyente que buscamos. Sin embargo, es importante identificar en este recorrido de argumentos, a la posición del “originalismo de la escribanía”, porque ella significará un primer soporte del decreto 137/25. Este es un primer rastro a seguir, para empezar a notar la no-casualidad de la paradoja que atravesamos.

 

3.3.           Interpretación dinámica

Cuando argumentos de contexto se usan como base para explicar el cambio de sentido de una norma solemos hacer lo que se llama una “interpretación dinámica” de una norma constitucional.  

Así, los cambios radicales en materia transporte, comunicaciones y tiempo de receso del congreso, llevarían a que la atribución presidencial de nombrar en comisión deba ser consideradas de forma diferente a como lo era en 1860. El magistrado Belluccio también parece postular este tipo de interpretación. En el mismo voto en disidencia citado antes, afirma que dada la “evolución de los tiempos”, es aconsejable “apreciar restrictivamente la atribución presidencial, de por sí excepcional”, en relación a los nombramientos en comisión.  En otras palabras, lo que “originalistas del apremio” como Belluccio sostienen, es que siendo la competencia presidencial originariamente excepcional, hoy es aún más excepcional que antes, dado que ya no se configuran las circunstancias que antes la justificaban con frecuencia. Incluso podría sostenerse que ésta cláusulas es hoy inaplicable por desuetudo. Los tiempos cambiaron tanto, que ya no podría justificarse el nombramiento en comisión en casi ningún contexto. Si fuera tan urgente nombrar un juez, se puede llamar a una sesión extraordinaria del congreso (art. 63, 99.9, y 100.8° de la CN), y si esa urgencia no puede esperar una semana, la sesión podría ser virtual, como lo fue durante la pandemia. En otras palabras, desde esta perspectiva dinámica, el “originalismo del apremio” deviene en un “dinamismo de desuetudo” de la norma.

Claro que el “dinamismo de desuetudo” sólo tiene sentido en la medida en que validemos la intención del constituyente, propuesta por el “originialismo del apremio”. Tal, que el presidente nombra en comisión para cubrir cargos cuya importancia lo exigen, frente al apremio de un congreso que no puede reunirse de inmediato.

 Pero si no validamos esa intención del constituyente, o validamos un significado original distinto (como el del “origininalismo de la escribanía”, o el del “originalismo de los límites temporales”), el argumento del cambio de contexto no tiene mucho agarre. Por eso los originalistas del “apremio”, tienden a sostener que estamos ante una cláusula casi en desuso, porque sus condiciones de aplicación desaparecieron, mientras que los originalistas de “la escribanía”, sólo se preguntan si se sigue usando en Estados Unidos, y cómo se la usa, y los “originalistas de los límites temporales”, sólo examinan si el caso cumple con las condiciones textuales de la norma.  Desde ahí, para el “apremio” y para los “límites temporales”, sólo las vacantes que acaezcan en el receso pueden ser llenadas en comisión, mientras que para la escribanía, ese límite no tiene sentido frente a la experiencia rectora-inmortal-prevalente norteamericana.

Hay otra cara más interesante de la perspectiva dinámica, pero que tiende a complicar nuestras posibilidades de acuerdo interpretativo. Sucede que, aunque la norma haya sido pensada para otras circunstancias que ya no existen (la precariedad del transporte, de las comunicaciones y un largo receso del congreso), aquella “intención” del constituyente puede todavía tener sentido en circunstancias actuales distintas, pero de igual carácter. [28] Por ejemplo, supongamos un largo receso del congreso que no puede sesionar por la combinación de una pandemia, y de un virus informático que impide comunicaciones virtuales seguras. Claro que esto es una hipótesis realmente muy excepcional, pero no por ello deja de constituir una hipótesis de aplicación de la norma.[29] En fin, estaríamos ante una norma para situaciones de excepción podrían presentarse con otro ropaje, y justificar la pervivencia hoy, de la supuesta “intención del apremio” del constituyente en otros contextos.[30] En esta sintonía, ya no hablamos de un “dinamismo de desuetudo”, sino más bien, de lo que podríamos llamar un “dinamismo del apremio-como-excepción.”

Claro que para el “originalismo de la escribanía”, este no es un destino interpretativo plausible. Si algo ha dejado en claro la experiencia norteamericana es que la práctica del nombramiento en comisión no se presenta como excepcional, sino como plenamente estacional. No es una excepción a la designación regular, sino una vía diferente, que se puede tomar en los recesos, sin otra condición que estar en un receso.

Un problema de la perspectiva dinámica aparece cuando se la usa no solo en nuevas circunstancias con el viejo propósito, sino en nuevas circunstancias, con nuevos propósitos. Este parece ser el caso de la propuesta de Del Carril (2025), quien aceptaría la intención original (del apremio), pero inmediatamente sugiere que la designación en comisión hoy podría usarse con otro propósito, tal, que el presidente pueda presionar al Congreso a tomar una decisión. Es decir, como una herramienta del juego de pesos y contrapesos entre los poderes que deben acordar el nombramiento de jueces. A ello lo llama “un cambio en la perspectiva constitucional frente al inmovilismo,” del senado.[31]  A este cambio de propósito de la norma, frente al cambio de circunstancias, lo llamaré el “dinamismo del nuevo propósito”.

El problema fundamental es, claro, saber cuáles son los límites de las interpretaciones dinámicas. ¿Acaso cualquier cambio de circunstancias puede habilitar la atribución de nuevas razones o cometido a las normas?, o ¿acaso cualquier nuevo escenario permite la resignificación de los viejos cometidos reconocidos a las normas? Pareciera que cuando una norma pierde algo de su sentido original en el contexto actual, tendería a transformarse en “un modelo para armar” de los juristas. En ese esquema interpretativo no es fácil encontrar bases que nos lleven a un acuerdo. Por el camino de admitir siempre lo “nuevo” como razón, o lo viejo como “imperecedero” e inmune a los cambios, no alcanzaremos la respuesta concluyente a este asunto que buscamos.

No obstante, recorrer estos argumentos nos sirve, creo, para encontrar otras pistas de la no-casualidad de nuestra paradoja de autoridad. En este caso, para advertir que el “dinamismo del nuevo propósito,” es la teoría interpretativa detrás de los fundamentos del decreto 137/25.  Esta idea dinámica marida bastante bien con el “originalismo de la escribanía”, para dar fundamentos a los nombramientos, como veremos a continuación.

 

3.4. Interpretación finalista-racional

Al final del día, toda proposición sobre la “intención del legislador” o sobre el “nuevo sentido” de una norma, puede traducirse en un argumento sobre el “fin”, o el “espíritu”, o la “razón” de ésta. Es decir, el orignialismo siempre puede transicionar hacia un debate racionalista, transformando la “intención” del constituyente en el “fin” de la norma, y, a su vez, el dinamismo también puede devenir en una “razón” normativa.

El decreto 137/25 parece proponer que miremos el artículo 99.19° de esta manera. Sugiere “fines” de la norma constitucional, y los refiere como razón lógica, para interpretar su alcance práctico. Llamare a su propuesta, la perspectiva “finalista-racional” de interpretación de la norma.

Lo que propone el decreto, en definitiva, es que entendamos a la norma persiguiendo un doble fin. Por un lado, buscando la “celeridad” en el llenado de vacantes de importancia institucional (argumento de la “celeridad”), y, por otro lado, la competencia funcionaría como un poder de contrapeso del ejecutivo, para forzar la decisión de un senado que se mantiene inmóvil frente al envío de pliegos del ejecutivo (lo llamaremos el fin del contrapeso).

Ahora bien, resulta crucial observar que la necesidad de celeridad en el llenado de vacantes importantes, es un argumento que puede y ha funcionado de manera autónoma (sin necesitar del argumento del contrapeso). Abonado por los datos norteamericanos que aporta el “originalismo de la escribanía”, el argumento de la “celeridad” ha sido la base para el apartamiento del sentido textual del artículo 99.19° de la CN. Es desde allí que se ha llegado a la idea de que no es necesario que la vacante se produzca durante el receso para que el presidente esté habilitado a llenarla a través de una comisión. Pero en el contexto actual, una competencia tan irrestricta como esta, puede llevar a una situación de tobogán resbaladizo hacia el sinsentido institucional (en adelante slippery slope). En efecto, si durante cualquier receso del senado el presidente puede llenar cualquier vacante que exista, por qué no podría, en el próximo receso, nombrar en comisión al Procurador General de la Nación, a cientos de jueces federales, y/o al Defensor del Pueblo. De este modo siempre podría evadir las negociaciones con el senado sobre estos nombramientos. Si el fin de la norma es la mera celeridad, la posibilidad de un slippery slope de todo nuestro sistema de competencias es evidente.

Por eso el argumento del Poder Ejecutivo tiene una segunda parte que lo complementa. Para evitar el slippery slope el decreto postula otro fin de la norma, al cual llamé “el del contrapeso.” Entonces, no basta la mera necesidad de celeridad para justificar el uso de la potestad de comisionar. Es necesario además que la competencia se use como “contrapeso” frente a la “inmovilidad” del senado. La potestad de comisionar se inserta así en el proceso de nombramiento normal de jueces de la corte (art. 99.4° de la CN), como una forma en la que el presidente puede forzar decisiones de un senado que se niega a tomarlas en ese proceso.

Para esta perspectiva la competencia de comisionar ya no es irrestricta (en el sentido de que en cualquier receso se puede cubrir cualquier vacante), sino que se requiere que la vacante se haya intentado llenar previamente de forma regular.

Aunque el argumento del “contrapeso” (devenido de una perspectiva del “dinamismo del nuevo propósito”) pueda verse como “advenedizo” o “antojadizo”, él hace mucho sentido en el contexto argentino.  Hay un bloque político preocupante, que nos tienen sin la cabeza del cuarto poder del estado, que es el Ministerio Público, sin Defensor del Pueblo de la Nación desde hace más de una década, y con una proporción alarmante de vacantes sin llenar en el poder judicial. Proponer un mecanismo que desbloquee esta situación, no deja de aparecer como un propósito encomiable. 

Sin embargo, son bastante obvios los problemas del argumento del poder de contrapeso para llevar a una solución legítima por este camino. El senado acaba de reaccionar frente a los nombramientos en comisión, y como consecuencia, tenemos un juez en la CSJN al que lo ha rechazado más de dos tercios de los miembros del senado. Un rechazo espectacular, nunca visto en la historia institucional. Y sin embargo, García Mansilla sigue ahí. El contrapesó está funcionando aquí como el “poder de imposición” del juez que prefiere el presidente, y que desprecia el senado, no como un poder de contrapeso para avanzar a un acuerdo.

Por otro lado, las teorías deliberativas de la división de poderes suelen dar diversos argumentos en contra de teorías de frenos y contrapesos de carácter más bien belicista, como la que sostendría al argumento del contrapeso. No me voy a detener en estas críticas, sólo diré lo obvio: si la constitución requiere un “acuerdo” entre dos poderes del estado, resultaría auto frustrante atribuir competencias de presión en ese proceso a un poder, sin dárselas al otro. Si el senado no puede tratar los cientos de ternas de candidatos a jueces que ya concursaron para cargos vacantes, debido a la inmovilidad del ejecutivo, que el ejecutivo sí pueda tomar la inmovilidad del senado como fundamento para presionarlo a decidir, rompe un equilibrio básico para hablar de “acuerdo”.

Además, si se tratara de una competencia de contrapeso, ella no podría fundarse nunca en la motivación arbitrariedad del poder competente. Si el presidente es parte del problema de la persistencia de la vacante, porque el ha hecho imposible el acuerdo, nombrar en comisión como contrapeso resulta ilegítimo, al menos.  Este parece ser nuestro caso. Después del rechazo contundente del senado a los pliegos propuestos por el presidente, ha quedado en claro que había buenas razones para la resistencia del senado a los candidatos propuesto. La miembro informante de la comisión señaló la más obvia de todas: las y los senadores no querían una Corte solo de hombres.

En efecto, el presidente había irrespetado las directivas del artículo 3° del Decreto 222/01 al enviar dos varones como candidatos para integrar una corte que estaba ya formada por otros tres varones. Despreció con ello, distintas directivas, pautas, cánones y principios de nuestro sistema institucional.[32] Un senado con paridad de género, fue sensible a ese desprecio, razonablemente se negó a avalarlo. En fin, la supuesta razón del “contrapeso” deviene en razón de “imposición” de la sinrazón institucional. Ella no puede prosperar como fundamento sólido para justificar el apartamiento del texto de la constitución, ni mucho menos avalar el llenado de una vacante que no ocurrió durante el receso del nombramiento.

¿Qué busca en verdad el argumento del contrapeso? Yo diría que a su mejor luz podría creerse que busca desbloquear procesos estancados, para que cargos importantes sean al fin llenados. Si el presidente tiene toda la intención de que las vacantes se llenen, a partir de ahora el senado deberá decidir antes del receso, si quiere evitar nombramientos en comisión. Pero claro, esta es una mirada algo ilusa.

Si el argumento del decreto prospera (y esta es la principal alarma, por la que escribo este ensayo), a partir de ahora, al presidente le bastará con enviar un pliego a gusto, sin buscar acuerdos, y conseguir sólo 36 senadores que estén dispuestos a no dar quórum, para nombrar y renombrar en comisión a jueces, procurador, y defensor del pueblo. Estuvo a un solo voto de lograrlo en la sesión del 3 de abril de 2025.

Si el presidente no tiene los votos positivos de los 48 senadores que necesita para el nombramiento (dos tercios), le bastarán 36 que estén dispuestos a no sentarse (impedir el quorum), para avanzar en su plan de nombramiento. Nótese que estamos ante un mecanismo similar al de decretos de necesidad y urgencia, que viene permitiendo al presidente gobernar por DNU con el apoyo de una sola cámara en el congreso.

Validar el decreto 137/25 por el que García Mansilla es juez de la CSJN, es validar un nuevo régimen de excepción en argentina. El régimen de los nombramientos por decreto del presidente de los cargos mas importantes del sistema institucional.

 

3.5.           Interpretación finalistas-material

El decreto 137/25 se asienta en un precedente de la CSJN que establece como objetivo del artículo 99.19 de la CN, el de “evitar la prolongación de la vacancia que, siempre, fatalmente, afecta el desempeño de la función judicial. Llenar el vacío con máxima celeridad y sin demoras evitables: he aquí la inequívoca “intención del legislador” (Fallos 313:1240-1241). [33]

En base a este argumento, esta CSJN de 1990, sostuvo que no era necesario que la vacante se produzca durante el receso. La “celeridad” como argumento (devenido de un “originalismo de la escribanía” que aparece claro en este fallo) consagra una competencia irrestricta para el nombramiento en comisión de jueces. [34]

A ese antecedente lo acompaña la opinión interpretativa de un jurista argentino de principios del siglo veinte (González, J.V., 1917). Ambas opiniones (la de la corte y la del jurista) son invocadas en el decreto 137/25 con pretensión de argumento de autoridad. La “celeridad” no es entonces cualquier “fin”, sino el fin que le reconoció la CSJN, y el gran jurista argentino.  Es la autoridad quien nos dice que debemos entender “existan” donde la norma dice “ocurran”.

Para que esto no sea un mero argumento ad verecundiam (una falacia de autoridad cifrada en “porque lo dijo La corte y Joaquín V.”), necesitamos aprender el argumento desde nuestra mejor teoría constitucional. Por lo tanto, el antecedente jurisprudencial y el doctrinario deberían entenderse como parte de lo que solemos llamar la “constitución material” argentina. Esto es, el sentido en que las normas constitucionales funcionan en la práctica para sus operadores y destinatarios.

Algunos constitucionalistas entienden que la constitución misma es una “práctica interpretativa” (Nino,1990)[35], o es un “sentido vivo” (Strauss, 2010)[36], antes que un mero texto escrito, con un sentido textual al que atarse. Es decir, entienden que el sentido de la constitución es el que le dan los intérpretes con autoridad, o los intérpretes que consiguen imponer su sentido con eficacia práctica. El punto es que hay un sentido de la norma constitucional, compuesto de decisiones y prácticas interpretativas, al que solemos llamar constitucional material. Ese sentido resulta clave (sino decisivo) en la búsqueda de los sentidos de la constitución formal.

Desde esta perspectiva, la interpretación que nos propone el decreto 137/25 es “finalista-material”. Se asienta en una concepción sobre el “fin” de la norma que surge de la práctica interpretativa de autoridad: la de la Corte y la doctrina.

Ahora bien, hay una dificultad a la hora de dar relevancia a la constitución material en la interpretación de la constitución formal. Tal es la de la identificación y determinación de cuál es la práctica interpretativa relevante en cada caso. El debate dogmático se enfrenta frecuentemente al hecho de que las decisiones interpretativas con autoridad varían en distintos periodos históricos, de formas muy radicales. El artículo 16 de la CN significaba algo muy distinto en la práctica interpretativa de 1853-1940, que en la constitución material de 1994-2025, en especial, en relación a las mujeres, los indígenas, y las personas desposeídas (mal que le pese al rector de la Universidad Católica[37]).

Entonces, si sabemos que no cualquier fallo es constitución material vigente, y no cualquier ley es práctica infra constitucional vigente. ¿Cómo identificamos la práctica interpretativa relevante para nuestro caso?, ¿Cómo llegamos a la constitución material que nos permita interpretar válidamente hoy a la constitución formal? Considero qué el camino a seguir es el de la perspectiva sistémica de la historia institucional. Podemos identificar distintos regímenes políticos constitucionales vigentes en diferentes momentos, distintas constituciones materiales, determinados muchas veces por las reformas formales de la constitución, o por cambios radicales en la realidad política.  

Pero hay otra pregunta, aún más interesante antes: ¿por qué para la CSJN (en 1990), y para Joaquín V. González (en 1917), le consagrar una competencia irrestricta para comisionar, no significaba crear una situación sleppery slop?  De hecho, en aquel momento, ni siquiera se mencionó el argumento adicional del poder de “contrapeso” del presidente.  Lo que la CSJN y González defendieron, era la mera “celeridad” como razón, la competencia irrestricta del presidente de designar en comisión durante los recesos del senado. Inspirados ambos en el “originalismo de la escribanía”, no dudaron en dejar de lado el significado textual del artículo 99.19°. ¿porqué?

Esta es la pregunta interpretativa más importante que debemos hacernos. Su respuesta es nuestra mejor guía para llegar a un acuerdo concluyente. Pero ¿cómo la abordamos? Entiendo que también desde una perspectiva sistémica. En el contexto en el que se vertieron aquellas opiniones interpretativas, en el régimen material vigente por entonces, este tipo de competencias irrestrictas no causaban ningún slepeery slop. Tampoco era factible que funcionaran estratégicamente como competencias de imposición de un poder sobre otro, desequilibrando acuerdos.

 

3.6.           La interpretación sistémica vigente en otro tiempo

Cuando la CSJN en 1990 y J.V. Gonzáles en 1917 consideraron que la vacante no necesitaba producirse en un receso para que el presidente pueda llenarlas en comisión, el presidente era el protagonista central, y dominante, del proceso de nombramiento de jueces. Este es el dato sistémico con el que es preciso leer aquellas opiniones.

En efecto, en 1990 el presidente podía nominar jueces federales a discreción (sin concurso, ni Consejo de la Magistratura de por medio). Su competencia para esa nominación, no estaban limitada ni regulada de ninguna manera (no existía el Decreto 222/03, ni la jerarquía constitucional de los derechos humanos). Aunque requería del acuerdo del senado, en ese momento le bastaba con el apoyo de la mitad de los miembros presentes del senado para obtenerla. Esa mayoría no solo era mucho más asequible para el presidente que la actual de dos tercios, sino que era la mayoría de un cuerpo más chico (menos senadores), mucho menos plural (sólo representantes de las mayorías provinciales), y mucho menos diverso que el actual (las mujeres no alcanzaban el 10%). En efecto, el senado no tenía representación de los partidos políticos minoritarios de las provincias (en general con su propio bloque, el presidente estaba cerca de la mayoría necesaria), ni una representación femenina mínimamente relevante. De hecho, presidentes varones, había nominado con ese tipo de senado a un 99% de jueces varones en los 140 años de la CSJN. [38] De modo que las negociaciones entre el presidente y el senado por los candidatos a la Corte, se realizaban en un marco de baja pluralidad política, poca diversidad sexual, mayorías asequibles con propios, y sobre un espectro de opciones limitadas: sólo candidatos hombres.

En este marco, conseguir un acuerdo para sus nominados no parecía ser un gran problema para el presidente. Él era el protagonista de esos nombramientos. Ello explicaría porque los presidentes casi no se vieron forzados a nombrar jueces en comisión a lo largo de la historia institucional argentina, y mucho menos a hacerlo cuando las vacantes ocurrían durante las sesiones del congreso.[39]

Como si eso fuera poco, el acuerdo senatorial podía tener lugar en sesión secreta, sin ningún control de la ciudadanía. Así que el presidente proponía a discreción un candidato (siempre hombres), y el senado, poco plural y nada diverso, con una simple mayoría absoluta de votos presentes, acordaba a discreción con el presidente, sin que ninguno tuviera que rendir cuentas por su decisión a quienes los votaban (que en 1990 también ya eran mujeres). Todo el sistema favorecía la preeminencia de la decisión presidencial, en acuerdo entre “caballeros”. No había demasiados motivos o circunstancias para acudir al nombramiento en comisión, y si se hacía, se asumía como una extensión de las competencias presidenciales ya preeminentes en la materia ¿porque restringir su potestad de comisionar jueces durante el receso, cuándo tiene una facultad predominante para designarlos definitivamente durante las sesiones del senado ?

Este es el sentido material del momento, el que habilitaría la lógica de admitir la “celeridad” como razón suficiente de la norma, sin necesidad del argumento adicional del “contrapeso”. Es una lógica sistémica según la cual, atribuirle al presidente esta competencia irrestricta no generaba ninguna situación de sleppery slop, no desequilibraba potestades, porque estas ya lo estaban, ni permitía artimañas que no eran necesarias.  

Aún más sentido sistémico encontramos en la posición de Joaquín V. Gonzáles allá en 1917. Con las mujeres excluidas del sistema político, buena parte del poder presidencial se asentaba en la jefatura militar (votaba el que tenía libreta de enrolamiento). Así, su preeminencia política sobre el senado seguramente era mayor que en 1990. En ese régimen político-constitucional resultaba razonable que Joaquín V. pensara que el presidente puede comisionar a quién se le antoje durante el receso del congreso. Seguramente era inimaginable que presidente pretenda usar esta competencia irrestricta como un contrapeso que no necesitaba.

El asunto es que ese sentido material de nuestro régimen constitucional cambió radicalmente dese la reforma constitucional de 1994. La reforma recalibró cardinalmente las competencias del ejecutivo y del senado en el procedimiento de designación de jueces, sobre todo, a partir de las nuevas reglas constitutiva del senado. El presidente dejó de ser el decisor preeminente en el proceso de nombramiento normal de jueces, exigiéndosele un consenso denso con los senadores. Él y los miembros del senado quedaron cercado por múltiples controles republicanos y democráticos. En este marco, la lógica sistémica con la que la CSJN decidió en 1990, y J.V. Gonzáles opinó en 1917, desapareció totalmente.

Lo interesante aquí, es que aquella lógica sistémica no tuvo un cambio así de radical en los Estados Unidos. El procedimiento de nombramiento de jueces en aquel país sigue con los mismos equilibrios que antaño. Y aunque el senado, y todo el sistema político, es un poquitín más democrático que en sus comienzos (las mujeres y los negros votan, aunque el voto no es obligatorio), el bipartidismo domina el senado, y las mujeres en su “mejor momento” llegaron a ocupar el 25% de esos escaños. Es razonable que la competencia de nombramiento en comisión, siga siendo una competencia de rasgos irrestrictos allí (aunque ahora discutida). Afortunadamente, ese régimen, ya no está vigente en la argentina, mal que le pese a cierto constitucionalismo reaccionario que se esconde detrás del “originalismo de la escribanía,” para intentar revivir sus sentidos dominantes.

 

3.7. La Interpretación sistémico -material vigente hoy

Desde la reforma de 1994 el presidente ya no tiene la preeminencia histórica que tuvo antes en el nombramiento de jueces. Negocia en igualdad de condiciones y a plena luz del día con un senado mucho más plural, diverso, y con el que debe alcanzar un consenso mucho mayor. Todo ello ha menguado substantivamente su discrecionalidad e incluso la de los senadores en particular. Nuestro sistema constitucional ha abandonado el régimen de la “preeminencia” ejecutiva en el nombramiento de los jueces, por el de la “preeminencia republicana y democrática” en esas designaciones. Veamos cómo…

El presidente hoy ya no puede nominar al juez de primera instancia que se le ocurra como lo hacía en 1990. Debe elegir uno entre los tres candidatos (sólo tres), que le envía el Consejo de la Magistratura, después de que esos candidatos hayan pasado por un concurso público de antecedentes y oposición. Hoy, nombrar en comisión a un juez federal que se le antoje, cuando ya hay cientos de ternas formadas esperando nominación ante el congreso, o cuando hay decena de concursos en trámite en el Consejo de la Magistratura, sería un escándalo institucional superlativo. En otras palabras, el mismo fallo de la CSJN de 1990, referido a jueces federales de primera instancia, sería impensable en el sistema constitucional actual.  ¿porque entonces, esa decisión sí sería aplicable a los jueces de la Corte Suprema?

El presidente tampoco está en la misma situación que en 1990 para nombrar a un juez de la CSJN. Aunque pareciera que puede elegir a quien quiera, hoy tienen que atender a parámetros reglados, y a un procedimiento de publicidad y escrutinio público de su decisión (Decreto 222/03). Y no se trata solo de exponer su decisión al control ciudadano abierto, transparente y regimentado, sino además de conseguir el apoyo de dos tercios de los miembros presentes del senado, una mayoría muy agravada. Estos miembros, además, ahora ya no deciden en secreto, sino en sesión pública, y después de que los candidatos y los senadores se hayan expuesto a una la escena televisada de infinitas horas de audiencia pública. De modo que no solo la potestad presidencial ha dejado de ser privilegiada, sino que la decisión del senado también es sometida a un fuerte control republicano.

Resulta particularmente relevante que la exigencia de los dos tercios de los miembros presentes del senado no solo exige un acuerdo político amplio, profundo y transparente sobre los nominados, sino que los acordantes tienen una representación democrática muy diferente a la que tenía el senado de 1990. Se trata de un senado con representación de las primeras minorías provinciales, con casi un 50% de mujeres a partir de la ley de paridad, y con un control electoral más frecuente.[40] En fin, la mayor legitimidad democrática del senado es otro dato distintivo, que equilibra su posición frente al presidente, y que tiñe de mayor legitimidad a todo el procedimiento de designación. Pero también el presidente a desanclado su legitimidad en meros votantes varones con libreta de enrolamiento. Hoy es elegido por voto directo y verdaderamente universal (además de obligatorio y secreto), y muchas veces, después de un ballotage.

Entonces, de acuerdo al nuevo sistema constitucional de nombramiento, los miembros del máximo tribunal son la expresión de un mecanismo exhaustivo de democracia plural, diversa, republicana y federal. Muy lejos del régimen en el que eran el fruto de la discrecionalidad protagónica del presidente.

A su vez, los candidatos a la Corte, aunque no concursen, deben exponerse en audiencia pública ante los miembros del Congreso, y someterse al escrutinio de toda la nación. Es la república democrática ganando espacio en la conformación de los poderes públicos, a partir de la Reforma de 1994.

En este marco sistémico, hay un nuevo sentido del equilibrio de poderes en nuestra constitución material, en especial en lo que hace al procedimiento de nombramiento de jueces. En este marco, reconocer una competencia irrestricta de comisionar en los recesos al presidente, rompe ese sentido de equilibrio. El argumento de la celeridad-contrapeso, amenaza con dislocar los mecanismos constitucionales previstos. Retrotrae al régimen de la preeminencia ejecutiva en la designación de jueces, y, sobre todo, habilita el peligro de la imposición de la preferencia ejecutiva contra de la del senado, como está ocurriendo en este mismo momento.

 

4.       No es casualidad

Muchos “originalistas de la escribanía” critican abiertamente a las reformas de la constitución de 1994, por dislocarse del sendero marcado por la constitución de Estados Unidos. Su objetivo de crítica preferido suele ser el Consejo de la Magistratura, al que ven como un alienígena del sistema, que nos separa de la fuente imperecedera del derecho constitucional norteamericano. Este es un síntoma de la disputa fundamental aquí. En esa crítica se esconde la voz de un constitucionalismo reaccionario que pretende reinstaurar un régimen menos republicano, menos democrático, menos plural, menos diverso, previo a la reforma de 1994. Y aquí es necesario despertar nuestra alerta.

Nótese que la perspectiva dinámica del nuevo propósito del artículo 99.19° de la CN, no es sino la pretensión de restaurar el sentido del viejo sistema: la prevalencia de la preferencia presidencial en el proceso de acuerdo, como una carta de triunfo, disfrazada de contrapeso.

Para desnudar el asunto de una vez, pongamos en vidriera lo que sucedió. Cuando el decreto 137/25 violó el criterio de la diversidad de género (art. 3° del Decreto 222/03), la ciudadanía lo denunció extensamente en las diversas instancias de participación previstas reglamentariamente. Muchos legisladores en las audiencias públicas, y ante la prensa, manifestaron su preocupación al respecto.  Sin embargo, el presidente los nombra en comisión, como si la falta de acuerdo del órgano democrático, plural y diverso, sobre un asunto clave de la democratización, fuera una irrazonable inmovilidad que hay que contrapesar. Una corte de tres varones, le dio la bienvenida sin dudar un instante, al nuevo originalista de la escribanía que tenemos en la corte. Nada es casualidad. La miembro informante de la comisión del senado que dictaminó en contra de García Mansilla, advirtió expresamente que la falta de mujeres en la corte era su objeción fundamental. Y ahí sigue García Mansilla. De los hechos duros, surge el entendimiento de lo que vivimos como paradoja de autoridad.

A sólo un voto estuvo el presidente de impedir el quorum del senado para que este pudiera manifestara finalmente su rechazo a García Mansilla. A sólo un voto de silenciar la fuerte voz de crítica del órgano legislativo, más paritario, plural y diverso que el ejecutivo y el judicial. Esta es la disputa fundamental, y nada casual, no nos entretengamos en bambalinas.

 

5.       Conclusión

Hay un sentido textual inescapable de la norma del artículo 99.19° de la CN, y sobre el que no hay desacuerdo: la apertura de una vacante durante un receso es lo que habilita al presidente a llenarla en ese receso. De acuerdo a ese sentido textual, el nombramiento en comisión de García Mansilla es abiertamente inconstitucional, porque durante el receso en que se lo nombró (fines de febrero de 2025) no se produjo ninguna vacante. Punto.

La hipótesis normativa del artículo 99.19° de la CN no es ni descabellada ni totalmente infrecuente en este tiempo. Siempre se producen vacantes en un receso, de jueces y de empleados del ejecutivo. Sin embargo, el debate se abre cuando pensamos que el presidente debe tener una razón extra para justificar su decisión de nombrar, bajo las condiciones que autoriza la norma.  En la búsqueda de esa razón extra pasan cosas. Desde entender derogado al artículo 99.19°, hasta llegar a corregir su sentido textual, y permitir que el presidente pueda llenar cualquier vacante que exista, cada vez que llega el verano.

El análisis en este ensayo intenta demostrar que ni una perspectiva originalista, ni una dinámica, ni una finalista, puede darnos una respuesta concluyente sobre el sentido de esta norma. La mirada adecuada para calibrar ese sentido-razón, sin apartarse del texto, es la sistémica. Ella no considera derogada la cláusula, ni necesariamente que los jueces no puedan eventualmente ser nombrados en comisión. Ello sencillamente nos da razones para no apartarnos del sentido textual de la misma, y tomarnos en serio las condiciones temporales de aplicación, rechazando el argumento del “contrapeso”, en el escenario principal de la disputa.

En efecto, necesitamos asumir el cambio de régimen en el equilibrio de poderes del estado argentino a partir de la reforma constitucional de 1994. Pero asumirlo en serio. En especial, el cambio de régimen en materia de pluralidad y diversidad democrática y republicana de los órganos del estado que intervienen en el procedimiento de nombramiento de jueces, y cómo ello ha modificado los equilibrios y el carácter de las competencias en esos nombramientos. 

Desde este punto de partida estamos en condiciones de identificar las prácticas interpretativas vigentes. Reconocer las prácticas que son compatibles con el nuevo régimen (como el Decreto 222/03), y mostrar la incompatibilidad de las viejas prácticas interpretativas del artículo 99.19° de la CN, propias de regímenes constitucionales caducos para nosotras y nosotros (aunque persistan en los Estados Unidos).

Adicionalmente, esta perspectiva nos permite leer los argumentos originalista, dinámico y finalista a una mejor luz. Esto es, identificar entre ellos a los argumentos que componen a un “constitucionalismo reaccionario”. Refiero como tal a un enfoque que pretender preservar el sentido del viejo régimen de la “preminencia ejecutiva” en el nombramiento en comisión de los jueces, y sabotear el actual régimen de la “preeminencia republicana y democrática” en esos nombramientos.

Mirando con estos lentes, podemos entender mejor el resultado nada casual de una Corte conformada sólo por varones, en base a una interpretación constitucional fundada en un sentido reaccionario del procedimiento que la llevó a esa conformación. Un sentido que permitió que la voluntad política del presidente se imponga sobre el rechazo de un senado con pluralidad política, diversidad sexual, y control público sobre sus decisiones. Esta es nuestra paradoja. Solo queda confiar en que el juez de facto, y su título fundado en un sentido reaccionario de nuestro régimen constitucional, sea finalmente invalidado por la fuerza de la razón jurídica vigente. Si eso no ocurre, la amenaza de una situación de sleppery slop institucional es clara.

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[1] Uno de los tantos signos del sentido común dominante, es el pronunciamiento del Consejo Permanente de Decanos y Decanas de Facultades de Derecho de Universidades Nacionales en repudio de los nombramientos. Ver aquí: https://www.palabrasdelderecho.com.ar/articulo/5796/Decanos-de-Facultades-de-Derecho-repudian-la-designacion-en-comision-de-Lijo-y-Garcia-Mansilla-en-la-Corte-Suprema.

También expresó su rechazo a estos nombramientos la Federación Argentina de Colegios de Abogados y Procuradores (FACA) (https://colabogmza.com.ar/tag/federacion-argentina-de-colegios-de-abogados-faca/), además de varios colegios de abogados importantes de forma independiente, como el de la Ciudad de Buenos Aires, Mendoza, Salta, San Nicolás de los Arroyos, entre otros. Incluso la Relatora especial de la ONU sobre independencia de Magistrados y Abogados, Margaret Satterthwaite manifestó su expresa preocupación (https://www.ohchr.org/es/press-releases/2025/03/argentina-un-expert-concerned-appointment-supreme-court-judges-presidential). Son infinitos los pronunciamientos de académicos, asociaciones de académicos, resoluciones de facultades de derecho, etc., en el mismo sentido. 

[2] Hay un intento de plantear una polémica entre dos profesionales de universidades confesionales (Universidad Austral y Universidad Católica Argentina) y uno de una Universidad Pública (Nacional de La Pampa), en el Suplemento Especial de El Derecho, titulado Jueces en Comisión: Un debate abierto [Buenos Aires, martes 25 de marzo de 2025 -N°15.932]. Los dos primeros, obviamente, son quienes defiende la nominación de García Mansilla. Una publicación más reciente es de un colega cercano al nombrado en comisión, un jurista de gran influencia en los círculos confesionales y universidades privadas, Ricardo Ramírez Calvo. Refiero al trabajo “Jueces en comisión. Interpretativismo desenfrenado”, en el Blog En disidencia, del 1ero de abril de 2025.  Aquí: https://endisidencia.com/2025/04/jueces-en-comision-e-interpretativismo-desenfrenado/

[3] El otro nombrado, Ariel Lijo no asumió. Ha manifestado expresamente que no tienen interés en hacerlo, ya que su interés está en esperar el acuerdo del senado. Ello después de que la misma Corte, integrada por el “comisionado”, rechazara su pedido de licencia como juez federal para intentar asumir en comisión en la Corte. Ver su presentación al respecto en la causa “CEPIS C/ Poder Ejecutivo Nacional s/ Nulidad de Acto ADM” y sus acumulados” en la que se ha requerido la declaración de invalidez por inconstitucionalidad del decreto PEN 137/2005, radicada ante el juez federal de La Plata, Alejo Ramos Padilla.

[4] La senadora Fernández Sagasti en la sesión pública del 3 de abril de 2025 afirmó que la corte ni siquiera se verificó la baja de la matrícula de abogado y renuncia a causas y cargos de García Mansilla, que es de rigor. La manifestación parece fundarse en la denuncia previa realizada por el Dr. Gil Domínguez, quien hizo un pedido de información a la corte para corroborar que no sólo no se le requirió ninguna documentación previa, sino que ni siquiera existe un expediente en el asunto de su incorporación. Ver: https://www.pagina12.com.ar/814720-la-jura-de-garcia-mansilla-fue-irregular-advierte-un-abogado

[5] En esa acordada la CSJN validó el golpe de Estado de José Félix Uriburu, perpetrado el 6 de septiembre contra el gobierno del radical Hipólito Yrigoyen (Fallos, 158:290 [1930]). Ver interesante comentario sobre aquel evento en Volosin, Natalia (2018) “Detrás de la Acordada 30” en Palabras del Derecho. https://palabrasdelderecho.com.ar/articulo/145/Detras-de-la-Acordada-del-30

[6] El 20 de marzo el presidente lo comunicó, el 15 de abril publicó la selección en el Boletín Oficial y el 27 de mayo envío los pliegos al congreso. Ver: https://www.argentina.gob.ar/noticias/comunicado-oficial-numero-84

[7] El tratamiento de los pliegos estaba en el puno 7, del Anexo I, del Decreto 23/25 que habilitó las sesiones extraordinarias.

[8]Dictado del 25/2/2025, como DECTO-2025-137-APN-PTE-Nombramientos. Ve en el Boletín oficial: https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/321885/20250226

[9] Para quienes tienen esta mirada, los empleos a los que refiere el artículo 99.19 de la CN, los que pueden llenarse con nombramiento en comisión, son los que están bajo la órbita del poder ejecutivo: embajadores u altos mandos del ejército. No los jueces.

[10] Ver entre muchos el trabajo de Sebastián Guidi (2025) “Ni el texto, ni la práctica, ni la emergencia: nada justifica los jueces en comisión” en ICONS Argentina. https://iconsar.github.io/blog/jueces_comision_1/

En especial observar las precisas observaciones realizadas por Elisa Carrió en su AMICUS en la causa “Cabaleiro, Luis Fernando c/ Estado Nacional s/Amparo Ley 16986” Expediente N° 3889/2025 y su acumulada “CEPIS c/Poder Ejecutivo Nacional s/Nulidad de acto adm.” Expte. N° 3928/2025, en trámite por ese Juzgado en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo Federal de La Plata N° 2.

[11] Hay una zaga reciente de fallos de la CSJN (que culmina con el caso “Uriarte”, del 2015) en los que se deja en claros los elementos centrales de la independencia judicial, requisito constitutivo de la garantía del juez natural. Entre esos elementos, la “designación permanente” (inamovilidad en términos constitucionales), y la “imparcialidad”, aparecen como centrales. El nombramiento en comisión que dura un año, y que se realiza de forma unilateral por fuera del procedimiento legal, parece está lejos de cumplir esos requerimientos.  

Esta mirada, no es sin embargo uniforme. Hay quienes blanden una decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la que se avalaría la posibilidad de reconocer independencia a jueces provisorios. Tal, el caso “Reverón Trujillo vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas”. Sentencia del 20 de junio de 2009. Serie C No. 197, pto 117.

[12] En los fundamentos del Decreto 137/25 se mencionan varios de esos antecedentes (no siempre referidos con precisión, y ordenados con cierta argucia). Decenas de jueces federales e incluso algún juez de la corte han sido nombrados en comisión en nuestro país a lo largo de los 165 años de historia de la cláusula.

[13] Para Arballo la salida de ese juego es afirmar que no sirven como antecedentes los casos previos a la reforma de 1994. La razón estaría en la intención del último constituyente. (Ver Aballo, Gustavo (2025) “Jueces en Comisión. Usted está aquí” http://www.saberderecho.com/2025/03/jueces-en-comision-usted-se-encuentra.html)

Suscribo esta opinión en términos generales, aunque creo que en concreto sufre de alguno de los problemas que le endilga Ramírez Calvo (2025). Éste último es asertivo al señalar que la intención del constituyente de 1994 no se manifestó directamente en relación al artículo 99.19° de la CN, que es además creación del constituyente de 1860, y cuya interpretación hasta ese momento era conocida. La interpretación de Arballo, parece suponer una intención originalistas indirecta del constituyente de 1994, en relación al sentido de una norma que ya traía una significación material, y aun así no se la modificó. Por otro lado, aunque podemos ver una contradicción lógica entre esta norma y el nuevo sistema de designación del art. 99.4° de la CN, no es menor el hecho de que hay espacio para una interpretación que le atribuya ámbitos de aplicación temporal y material diferentes a cada una, de forma razonable; desapareciendo así la inconsistencia.

Insisto, suscribo el principio la mirada sistémica de Arballo, pero creo que tiene lados polémicos del que deberíamos apartarnos. No sirve, me parece, para fijar el significado de la palabra “empleo”, o la existencia de una “inconsistencia” intra constitucional.

[14] En vista de la no asunción de juez Lijo, a partir de ahora sólo referiré al nombramiento que entiendo firme por su aceptación a través del juramento ante la corte, el de García Mansilla.

[15] Ver Ramírez Calvo, 2025, ob. cit. en nota 2.

[16] A menos que se pretenda una acepción de receso del senado distinta a la determinada por la interrupción y el reinicio de sesiones. Nadie ha sostenido tal cosa, y no se me ocurre con que argumento podría hacerse.

[17] Ver https://dle.rae.es/ocurrir

[18] Esto es la conjugación de la norma similar de la constitución de Estados Unidos. El artículo II, Sección 2, Clausula 3 establece que:

“President shall have Power to fill up all Vacancies that may happen during the Recess of the Senate, by granting Commissions which shall expire at the End of their next Session” (el resaltado es propio).

El uso del infinitivo happen (equivalente a “ocurrir”) con la expresión de posibilidad may, habilita una polémica semántica que no está habilitada por la forma en que se conjuga el verbo ocurrir en nuestro art. 99.19° de la CN.

[19] https://www.infoleg.gob.ar/?page_id=3873

[20] Del Carril, Enrique H. “Nombramiento en comisión: entre el inmovilismo y la artimaña”, en El Derecho, Suplemento Especial, 25/3/25, N°15.932, pp. 2.

[21] Del Carril cita a Sarmiento quien advertiría del peligro [sic] de que el presidente entienda que sólo tiene que “dar noticia” al senado. Peligro muy sutil, teniendo en cuenta que la norma de 1853 expresamente establecía que se daba cuenta de lo obrado al senado “para obtener su aprobación.”

[22] Algunas otras cosas podrían observarse en ese cambio de redacción, con la mirada de la “intención del constituyente”. Por ejemplo, ahora la norma usa el término “empleos” restringiendo el “en todos los casos”. Ello también podría significar que solo refiere a los cargos del ejecutivo y no a jueces.

[23] La otra cuestión es que los originalistas buscan “una” intención del legislador, que por lo general es la de un órgano colegiado, con perspectivas múltiples y encontradas sobre el alcance de lo prescripto. Por eso resulta particularmente arbitrarias las alusiones a lo dicho por un “miembro”, o a lo que pensaba tal “convencional”, como si fuera la “intención” del constituyente. Muchas veces, los protagonistas de la sanción de una norma la votaron sin intención plena, y sólo como parte de un acuerdo o compromiso más general, en relación a otras reformas. Preguntarse por la intención de un votante no-adherente de la norma, resulta también otra forma de originalismo que suele percibirse como altamente arbitraria.

[24] “Esta cláusula fue incorporada en ocasión de la reforma de 1860, y las razones que se expusieron para justificar su inserción de ningún modo ilustran acerca de los alcances que cabe atribuirle” Del voto de la mayoría de la CSJN en el fallo de 1990 (313:1234).

[25] García Mansilla, J. M. & Ramírez Calvo, R. (2006) Las fuentes de la Constitución Nacional. Los principios fundamentales del derecho público argentino. (Buenos Aires: Lexis Nexis).

[26] No quiero decir que García Mansilla sea el único representante de esta mirada. Ella se refleja con mucha claridad en el considerando 4° y 5° del fallo de la CSJN de 1990 (313:1234), pero en especial, en el considerando 6°, que reza lo siguiente “ha de presumirse que cuando [los convencionales constituyentes] transcribieron en el inciso 22 del texto del referido precepto, sin reserva ni corrección alguna, expresaron su voluntad de incorporar, también, la doctrina que formaba y forma con él [el texto de la norma constitucional norteamericana] una unidad inescindible”.

[27] Como constitucionalista feminista me resulta muy difícil asumir la autoridad de la intención de los “padres” fundadores, como hacen los originalistas, para asignar sentido a la constitución. No veo legitimidad democrática en una asamblea constituyente censitaria, que representaba a menos de la mitad de la población, que se asentó en la negación de derechos políticos de mujeres e indígenas, y que instauró regímenes electorales materialmente discriminatorios para varias generaciones de argentinos y argentinas.

[28] Este podría pensarse como un caso de vaguedad potencial de la norma, determinado por la “textura abierta” del lenguaje.

[29] En Estados Unidos hay una práctica, la del “sobreviviente designado”. Se instauró pensando en la circunstancia excepcionalísima de un ataque nuclear contra los miembros del congreso y del ejecutivo. Consiste en que un ministro o legislador es apartado de los lugares de reunión común de los poderes políticos, para el caso de que tenga que fungir como jefe de estado en caso de la eliminación física de los miembros del poder ejecutivo y legislativo. 

[30] Son muchos los casos en que se usa esta perspectiva. Quizás el caso prototípico es el de la cláusula de la “inviolabilidad de la correspondencia y los papeles privados”, extendida, fuera de su textualidad, a todos los medios de comunicación privada que hoy conocemos. Medios virtuales, telefónicos y otros electrónicos, que son muy distintos a los “papeles” y la “correspondencia” del tiempo de sanción de la regla.

[31] Del Carril (2025) Ob. Cit. Pp. 3-4.

[32] El artículo 7.b. de la Convención Internacional contra toda forma de Discriminación de las Mujeres (CIDM), con jerarquía constitucional en nuestro sistema, establece que el estado debe tomar todas las medidas para evitar la discriminación de mujeres en el acceso a cargos públicos (la que la historia institucional de la corte demuestra que ha sido sistémica). Irrespetar el mandato del artículo 3° del decreto PEN 222/03, podría hacer ver a estas nominaciones como una medida del estado dirigida a discriminar, consolidar la discriminación, en lugar de a evitar la discriminación. En igual sentido el artículo 4.j° de la Convención Belén Do Pará, y las Recomendaciones Generales del Comité de la CIDM Nro. 40°, párrafos 13° y 15° (CEDAW/C/GC/40).

[33] El fallo parece contradecirse aquí al mencionar la intención del legislador, después de afirmar, en otro pasaje, que no es posible desentrañar esa intención. A su mejor luz, deberíamos entender que su argumento no es originalista, sino racionalista. Asume que es lo que lógicamente habría querido el legislador.

[34] El caso se originó en el nombramiento en comisión de siete (7) jueces federales por parte del presidente Saúl Menem durante un receso del Congreso Nacional. Dos (2) vacantes habían ocurrido durante el receso en la que se las estaba cubriendo, pero otras cinco (5), se habían habilitado tiempo atrás, durante el periodo de sesiones ordinarias del Congreso. La Cámara Federal, antes de designarlos, consultó a la CSJN sobre la interpretación del artículo 99.19° en relación a éstas últimas vacantes.

[35] Nino, Carlos (1990) La constitución como convención” en Revista de Estudios Constitucionales. Num. 6. Mayo-Agosto 1990

[36] Strauss, David A., The Living Constitution, New York, Oxford University Press, 2010, p. 1.

[37]Hace solo unos días, el Rector cuestionaba la inclusión de las mujeres en el mercado laboral y el deporte :  https://www.politicargentina.com/notas/202503/64750-el-rector-de-la-uca-cuestiono-que-la-insercion-laboral-de-las-mujeres-parecia-un-exito-y-es-un-fracaso.html

[38] En 1990 la CSJN estaba integrada exclusivamente por hombres (como casi en toda su historia institucional), el poder ejecutivo era ejercido por un hombre, y la inmensa mayoría del senado eran hombres. Las mujeres estuvieron muy por debajo del 10% de los miembros del senado durante toda la década del 90.

[39] El caso de 1990 es paradigmático, también porque se trataba de un presidente que enfrenta un senado que le era desfavorable en un escenario atípico de asunción anticipada de la presidencia. Si sabemos que en épocas normales el presidente tendrá una situación de privilegio político para nombrar esos jueces, porque no validarla en esta situación excepcional planteada por la asunción anticipada.

[40] Hasta 1994 los senadores duraban hasta 9 años en su cargo. Hoy duran solo 6 años, con lo cuál el sometimiento a elecciones es más frecuente.