Mauro Benente (para mí uno de los juristas más lúcidos de nuestro tiempo), nos ofrece un pequeño artículo al que titula “Privilegios e Independencia Judicial”. En él comenta, con su inteligencia habitual, en favor del Proyecto de Reforma del Régimen Previsionaldel Poder Judicial Nacional que actualmente se discute en el Congreso. Adelanto que estoy de acuerdo con las razones de justicia, y con la constitucionalidad del proyecto en general. Sin embargo, tengo algunos desacuerdos respecto a los términos jurídicos del debate que propone Mauro, diferencias que, sin embargo, considero tiene consecuencias estratégicas claves en este debate.
Dice
Mauro (a modo de conclusión): “quienes se oponen al
proyecto tendrán que argumentar dos cosas: La primera, que en el monto de
haberes de personas que no están en funciones, se juega la independencia
judicial. La segunda, que el actual régimen jubilatorio no es un privilegio”
Creo que Mauro se equivoca en esta conclusión porque confunde, quizá, dos tipos de privilegios que exigen
razonamientos técnicos diferentes. Digamos que hay privilegios
constitucionales-institucionales, por un lado, y privilegios
infra-constitucionales por otro. Desde la teoría constitucional, los primeros no pueden
ampliarse a casos no alcanzados por la literalidad de la regla en base a los fines de esta (ej. para garantizar la independencia judicial), pero estos privilegios tampoco pueden derogarse invocando razones de justicia distributiva o de igualdad. Me
explico:
Los privilegios
constitucionales-institucionales (técnicamente conocidos como competencias,
garantías o inmunidades) son los que tiene el presidente, por ejemplo, que
puede tomar decisiones que un ciudadano común no puede, son también aquellas inmunidades que tiene un legislador frente a ciertas ordenes de un juez, frente a las cuales un ciudadano de a pie está totalmente subordinado. De este tipo es la garantía-privilegio de
"la intangibilidad de los salarios", impuesta por la
constitución en favor de los jueces, mientras que mi salario o el de cualquiera es susceptible a ser modificado por las decisiones que tome el presidente y los
parlamentarios.
Estas
competencias-garantías-inmunidades generan usualmente desigualdades de hecho, y hasta se parecen a
un régimen de casta política a veces. Por supuesto que podemos incluso llamarles
privilegios. Pero en tal caso, son privilegios establecidos por
la constitución para garantizar el funcionamiento del sistema institucional
conforme a un diseño desde el que se creo el Estado de Derecho
Argentino. Podemos estar o no de acuerdo con ese diseño, podemos pensar que
sirve bien, sirve mal, o más o menos a los fines últimos de un sistema
representativo y republicano. Pero en cualquier caso, ese tipo de
privilegios sólo se puede eliminar reformando la constitución, no invocando el principio de igualdad (artículo 16 CN), o invocando una injusticia distributiva de hecho.
Los que no son privilegios constitucionales tienen otra lógica: aquellos a los que podría llamarse "privilegios infra-constitucionales". Ellos deberían ser desterrados de las políticas públicas y de las
prácticas cotidianas, en particular cuando generan desigualdades distributivas. Este es el mandato del principio de igualdad constitucional (art. 16 CN)
En base a esta distinción es que intuyo que Mauro se equivoca al sostener que los que se oponen al proyecto deben argumentar dos (2) cosas, cuando en realidad les alcanzaría con probar una (1): que su "haber jubilatorio" es equiparable o asimilable a la “compensación por servicios” de la que
habla la constitución. Si así fuera, no se pueden tocar, y aunque sean
tenidos por privilegio en términos de desigualdades distributivas, al ser un privilegio
constitucional-institucional no podrían ser reformados por una ley del Congreso.
De manera que el punto no es mostrar que esos privilegios de hecho no son tales, o que son necesarios para mantener su independencia. El punto está
en determinar si existe o no tal equiparabilidad entre los haberes jubilatorios
y la “compensación por sus servicios…mientras permaneciesen en sus
funciones” (art. 110 CN).
Como yo lo veo, los opositores (y Mauro de forma difusa) se confunden en un punto crucial: Creen que el alcance
de la regla que garantiza la intangibilidad del salario puede interpretarse como se interpretan otras reglas constitucionales que no instituyen privilegios. Es decir, puede interpretarse alcanzando a casos que de acuerdo al fundamento subyacente de la regla (para el caso, la independencia judicial) deberían ser alcanzados. Pero no todas las reglas constitucionales pueden
interpretarse con la misma lógica normativa. El constitucionalismo
clásico-liberal desde antaño entendió que las reglas que generan privilegios institucionales
deben interpretarse de forma restrictiva, mientras que las garantías de los
ciudadanos frente al poder deben interpretarse de forma amplia. Este principio, fundante del constitucionalismo moderno, no se ha modificado ni con la reforma de 1957, ni con la de 1994.
Esta confusión lleva a Mauro a demandar que los opositores prueben que el “monto” de los haberes afecta la garantía de independencia, y a los opositores a sostener que cuando se les “toca” los haberes jubilatorios se afecta esa independencia. Ambos están equivocados. No es posible interpretar la regla que instituye un “privilegio institucional-constitucional” como si estuviéramos interpretando las reglas de igualdad o la regla del debido proceso (esto es, con perspectiva garantista hacia el privilegiado, y en base a los fines o fundamentos de las reglas).
Para explicarlo en términos
de teoría general de las reglas (perdón a los lectores no juristas), diría que los
opositores (y Mauro por momentos) pretenden que esta discusión es sobre si el haber jubilatorio de los
jueces podría o no ser ser tenido como un "caso sub-incluido" en la regla de la intangibilidad
de la compensación de los jueces (ya que la regla en sí, literalmente, no incluye a los haberes jubilatorios). Si este fuera el quid del debate, y aceptáramos que el fundamento
de la regla es la "independencia judicial", bastaría afirmar con grado de probabilidad que la independencia
judicial está en riesgo cuando se toca los haberes jubilatorios de los jueces, y explicar qué si los constitucionalistas del 1853 hubieran conocido las
jubilaciones, probablemente se hubieran referido a ellas también. Una consecuencia estratégica de trabar el debate en estos términos (parcialmente originalistas, y que aceptan una interpretación de perspectiva garantista), es que se enmarca en un contexto de la discusión constitucional muy desfavorable al proyecto, además de equivocado.
Por lo poco que conozco de
historia constitucional argentina, creo que el debate que se entrampa en una
interpretación originalista del art. 110 le daría la razón a los opositores.
Y mal que le pese a Mauro, y a mí como feminista, no tengo dudas que la
tendencia actual de nuestra CSJN es la del un originalismo mediocre. Por este camino, el proyecto
tiene muchas posibilidades de caer por inconstitucional ante la Corte.
En cambio, el punto que estoy
tratando de remarcar aquí, es que estamos ante un privilegio
constitucional-institucional que exige un razonamientos interpretativo diferente. Por un lado, este tipo de privilegios no se pueden cuestionar por sus consecuencias distributivas de hecho, pero por
otro lado, su aplicación exige una interpretación restrictiva. Es decir, una Corte no puede
ampliar la regla que instituye un privilegio institucional a otros casos que no
se subsumen en la hipótesis de la regla, vía preguntarse por sus fundamentos
subyacentes o desde un enfoque garantista del privilegiado (como si lo haría habitualmente en la interpretación del artículo 14, 14bis, 16 o 19 de la CN).
De manera que mi conclusión
es que el único (aunque estratégico) equivoco jurídico del excelente artículo de Mauro, es tratar
indistintamente los privilegios que menciona. Eso lo lleva a pensar que “los
opositores tendrán que argumentar dos cosas”, y sobre todo, lo lleva a legitimar la argumentación en base al principio de independencia judicial.
Lo cierto es que frente a la
letra del artículo 110 de la constitución los opositores no tienen ningún argumento pertinente.
Los haberes no son “compensaciones” (art. 110 CN), son “beneficios de la
seguridad social” (art. 14bis). Surgen de un sistema previsional infra-constitucional que no está sujeto a otra regla constitucional que no sea la de la
“movilidad jubilatoria”, y por supuesto, a la regla de igualdad
constitucional. Respecto de esta última, los principios de solidaridad,
proporcionalidad y justicia distributiva sostenidos por el proyecto, son sucedáneos perfectamente compatibles con el ideario del 14bis, y por lo tanto atraviesan sin problema el control de constitucionalidad mas riguroso.
Entiendo que este es un buen proyecto y un
gran paso institucional. Es serio y meticuloso con los derechos adquiridos y
con las expectativas legítimas. Más allá de que todavía pueden abrirse a debate algunos detalles sobre las concepciones de justicia distributiva en las que se sostiene, ojalá que el Congreso, y el Poder Judicial estén a la altura de esta iniciativa.
