Le di una rapidísima lectura al fallo de la Corte en el caso de los Mapuches contra la Provincia de Neuquén. Parece que la Provincia había creado un Municipio, en ese lugar bellísimo del lago de Pehuenia, que los Mapuches reivindican como parte de su territorio ancestral, y donde hay infraestructura estatal desde hace tiempo. El asunto es que Neuquén creó una Muni sin consulta previa al pueblo Mapuche, según lo ordenaría la Convención 169 de la OIT.
La Mayoría de la Corte le da la razón a los Mapu, pero siendo que el asunto ya está consumado, los manda a conversar a una incierta mesa de diálogo. Dejo unas notas mentales por acá…
No vale la pena comentar el voto de la mayoría, porque además de no
dar casi ninguna razón propia, la
alianza privatista que hoy conforma la mayoría en la Corte (Lorenzetti-Highton de Nolazco) no tiene una línea consistente en temas constitucionales. No se
está construyendo ahí una doctrina, sino la cintura de la Corte, que gira como Maradona con la pelota en busca de sostén político. Me voy a ocupar, en cambio, de los votos
de los dos publicistas, que además hicieron un real esfuerzo de fundamentación:
Rossatti y Rosenkrantz.
Adelanto que simpatizo con la solución de Rossatti. Como siempre sus argumentos están centrados en el texto
constitucional, evitando mostrar ningún extranjerismo en su aproximación al
tema, y sin navegar demasiado por el mundo de las convenciones internacionales
(esos “otros” que ensucian “nuestro” derecho constitucional (sic). A mi me aburre un poco el acting de la idiosincracia, pero bue, es lo que hay...
Creo con el, que somos un estado liberal, que intenta compensar sus culpas y no profundizar las aberraciones que le dieron origen, aunque lo hacemos desde cierto humanismo pre-cautorio a destiempo. La Reforma de 1994, aún leída a la luz del sistema convencional, no llegó más lejos que a eso. Entre las precauciones, hay un derecho que Rosatti marca bien, y que las feministas hemos aprendido a valorar, el que tiene que ver con el “reconocimiento” que exige el artículo 75, inc. 19. Aunque para el liberalismo ortodoxo este no sea mas que un guiño poético de la constitución, para aquellos excluidos de (o sometidos por) los pactos constituyente, el "reconocimiento" es la estrategia prioritaria, tanto para restablecer alguna dignidad colectiva, como para prevenir que la naturalización de los atropellos siga devorándose todo.
Dogmáticamente, para Rossatti el reconocimiento de los pueblos originarios implica, el derecho de ser oído. Creo que valdría la pena elaborar un poco mas esa implicancia lógica. Creo que la obligación de reconocer consagra algún principio de legitimidad respecto al territorio que se reconoce pre-ocupado. Aunque no es un principio con mayor efecto jurídico, la legitimidad sobre el territorio fundaría, de un modo más indirecto, el derecho a ser oído en relación a la gestión del territorio. Ese derecho al reconocimiento engancha bien con la idea de Rossatti de que
constituir un municipio es un acto estatal de “reconocimiento” del
status quo (y pocos saben más de municipalismo que él). Entonces, si al pan con pan (acto de reconocimiento - obligación de reconocimiento)
le interponemos el jamón de la consulta previa exigida por el Convenio 169, el sándwich
se deja comer: Hay un deber de consultar en los términos del convenio, en una decisión estatal de
reconocimiento sobre los territorio en que viven pueblos originarios, porque existe un derecho constitucional a que los reconozcas, especialmente cuando lo que estas haciendo es "reconociendo" legalmente el territorio.
Rosenkrantz, como siempre sobre-simplifica un poco, y como le gusta hacerlo, lo hace contra el sentido común. En eso siempre ayuda a despabilar, y por lejos su estilo argumental es el más prolijo, analítico, y persuasivo de la Corte. En este caso, incluso fue el más exhaustivo de las razones en contrario. Tiene varios puntitos interesantes para que prestar atención: no todo es una “afectación directa”, “no hay un derecho a la autodeterminación política” y “hay que alegar un derecho convencional susceptible de violación para pedir consulta”. Creo que igual lo traiciona un poco la paranoia.. hay partes en que algún lector insidioso lo vería como cuasi-racista, cuando, tiendo a creer, está paranoiqueado con la consulta previa. A ver, ninguna consulta previa no vinculante (CPNV) arriesga llevarnos a la “supremacía mapuche”. Que se exija una consulta como condición de validez de un acto estatal, no significa que se garantiza un derecho a participar privilegidamente en la estructura representativa a los consultados, o se niega la autoridad de decisión representativa. Consultarlos, tampoco es reconocerles autonomía política para la secesión.Ahí exagera un poco Rosenkrantz en su ortodoxia liberal.
Se consulta a expertos, o a grupos de personas, antes de decidir ciertas obras que podrían afectar el ambiente. Porque esta condición de validez de la decisión sería sindicada de anti-sistema representativo? Y mucho menos, my god, ¿una consulta como traición al principio de soberanía popular? no será mucho.... No estamos en los comienzos del Estado Moderno. Hasta el panadero tiene una visión más compleja de la democracia, sus instancias de consagración, y las instancias de representación y ejercicio de soberanía popular.
La
consulta es sólo forma de instanciar formas democráticas que reflejen también a la soberanía popular.Yo sé, que hay en la Corte entre nuestros publicistas una tendencia a aferrarse al texto del 53, y resguardar el tesoro medieval de que la única forma de expresión de la soberanía popular es la representativa. Pero eso ya no es así, y no lo es ni siquiera para el pandadero, porque ya no se puede ignorar las resignificaciones en el sistema político que trajo algunas de las reformas de 1994 y toda la teoría política de los últimos dos siglos. En serio...cuando lo sabe el panadero, no hay poder analítico argumental que se imponga.
Aun así, y paranoia al margen, la interpretación analítica
de Rosenkrantz del sistema convencional que no está nada mal, no aparece en el
paisaje de Rossatti, y la interpretación del texto constitucional de Rossatti
no aparece en el de Rosenkrantz. Es como si no dialogaran. Eso es una gran
pérdida, porque las dos miradas ensambladas completarían el cuadro. Más diálogo
entre ellos disminuiría, quizá, los niveles de paranoia mutua, y sobre todo,
podrían, eventualmente, re configurar alguna vez una mayoría más interesante
que la privatista que se está imponiendo ahora.
No puedo terminar sin comentar lo de la “mesa de diálogo”. Cuando
se la usa como placebo, a la manera de la mayoría, es sin duda una de las
comisiones de Perón. (Perón decía, “si se quiere que algo no funcione hay que
crear una comisión”). Un poco más interesante es el formato de mesa que propone
Rossatti, aunque sea desde su amor por el colaborativismo entre poderes (que
ojalá no sea mero colaboracionismo). El, igual que la mayoría, da un estándar fallido que hay
que recomponer, y da un norte hacia donde ir (que si queréis, es un resultado
que alcanzar), además designan al TSJ para recibir informes de avances. Pero Rosatti no regala la validez de la creación del municipio para el cumpleaños de Neuquén, por imperio del hecho sobre el derecho. Deja eso en suspenso, y eso
funcionaría como la gasolina para que la mesa funcione.
Claro que lo ideal hubiera sido plazos, y un special master que articule entre
la mesa y el TSJ, pero bueno…
