La inconstitucionalidad del DNU N° 70/23
1. Resumen
El artículo 1°
del Decreto de Necesidad y Urgencia N°70 (20/12/2023) declara la emergencia
pública.[1] Esta
declaración es inconstitucional porque el Poder Ejecutivo no tiene competencia para
hacerla, en tanto el artículo 76 de la Constitución Nacional (CN) se la atribuye
al Congreso de la Nación.
La potestad de
declarar la emergencia pública no es autónoma, sino compuesta. Ella tiene la
función de dar un marco material, y de fundar la delegación temporal de competencias legislativas en el Poder
Ejecutivo. De modo que sólo el órgano que puede delegar esas competencias
legislativas (ya que le son propias) es el que puede fundar y dar marco a la delegación
a través de la declaración de emergencia.
La invalidez del
artículo 1° deja sin motivación suficiente a las distintas medidas adoptadas
por el Decreto 70/23, ya que la necesidad y urgencia de estas sólo es
inteligible desde la normatividad de una emergencia pública.
En las siguientes líneas se argumenta en este acotado sentido, y desde el limitado marco de la dogmática constitucional. A posteriori se sitúa la propuesta interpretativa en una comprensión más amplia de los Decretos de Necesidad y Urgencia (en adelante DNU) en el paisaje ampliado de nuestra constitución formal y material. Con ello se espera instanciar mejor los sentidos y proyecciones del decreto 70/23 en de nuestro sistema institucional.
2. La Inconstitucional de la Declaración de Emergencia Pública
Hay cuatro consideraciones interpretativas que sirven para orientar la aproximación dogmática a la (in)validez de la declaración de emergencia pública por parte del Poder Ejecutivo.
1. La Constitución menciona una sola vez a la “emergencia pública”, y es en el artículo 76°. Su inclusión en esa norma indica que la identificación-declaración de la emergencia es potestad-función del Congreso de la Nación.[2]
2. La norma del artículo 76° constituye a una institución compuesta, declarativa-delegativa. Así, la emergencia pública[3], identificada-declarada por el Congreso, funda y da marco a la delegación de competencias legislativas en el Ejecutivo. De modo que declarar-delegar son parte de una misma función del Congreso.
3. Sería una inconsistencia lógica que el Ejecutivo (se) delegue a sí mismo competencias que no le son propias. Si el ejecutivo no puede delegar, entonces tampoco puede dar el marco y fundamento a la delegación declarando la emergencia pública. Del mismo modo que el presidente no puede declarar la necesidad de la reformar constitucional (art. 30) por DNU, en tanto no tiene competencia para convocar a la Convención Constituyente, tampoco podría declarar la “emergencia pública” (art. 76) por DNU, ya no puede delegar competencias legislativas.
4. El artículo 99 inc. 3° habilita al Presidente a asumir, excepcionalmente, la función "legislativa" del Congreso, pero no lo habilita a asumir su función "declarativa-delegativa". De modo que ni la excepcionalidad de circunstancias necesarias y urgentes es base suficiente para que el presidente “declare” la emergencia pública.
En síntesis, la
declaración de “emergencia pública“ dictada por el Poder Ejecutivo es
inválida en tres órdenes del razones. En primer lugar porque la Constitución no
le otorga esta función constitucional al Presidente, sino al Congreso.[4] En
segundo lugar, porque sería lógicamente inconsistente que el Presidente pudiera
ejercer esa función en los términos del artículo 76. Y, centralmente, porque el
presidente tampoco podría asumir esas competencias en las circunstancias
extraordinarias previstas por el artículo 99, inc. 3°, ya que no es el tipo de
competencias que esta norma lo habilita asumir. [5]
3. La inconstitucionalidad completa del Decreto 70/23
Así
las cosas, cuando el artículo 1° del Decreto 70/23 declara la emergencia
pública como fundamento de la asunción de competencias legislativas, lo está
haciendo de facto (de forma inválida). Pero además no existe en nuestro sistema
institucional tal cosa como la asunción
de facultades legislativas por parte del presidente, fundada en una “emergencia
pública”. Cualquier asunción de este
tipo sólo podría motivarse en "circunstancias excepcionales de necesidad y
urgencia" (art. 99 inc. 3° de la CN). Y aquí nos encontramos con el
meollo de la cuestión. Parece bastante claro que el Decreto 70/23 pretende
asimilar la “emergencia pública” que él mismo declara, con las “circunstancia
excepcionales de necesidad y urgencia” que lo autorizarían a dictar un
DNU. Esta asimilación puede verse además en las palabras del
Procurador del Tesoro al afirmar que “las
circunstancias excepcionales” que obstan al trámite ordinario legislativo, no
son ni una guerra, terremoto, invasión extraterrestre, o similar, sino la
situación misma. Que nos encontramos ante una situación extraordinariamente
crítica…nadie lo puede negar.” (Barra, R. 22/12/23, Ob.cit).
La asimilación además se hace explícita en las motivaciones del Decreto 70/23. Ellas explican una crisis
general, la que justificaría la toma de medidas
para afrontarla, aunque no explicarían en concreto qué “circunstancia de
excepcional necesidad y urgencia” indica tomar cada medida. Ello es así porque la “emergencia pública” (declarada de forma inválida por el presidente),
es la que actúa como “circunstancia excepcional”, o circunstancia-comodín para
justificar todas las medidas tomadas. Este es el marco más
inteligible que podríamos darle al decreto en análisis.
Varios
doctrinarios, políticos y periodistas vienen advirtiendo que muchas de las
medidas del DNU 70/23 no parecen necesarias ni urgentes, aunque ellas podrían
tenerse como razonablemente justificadas para abordar la crisis estructural
diagnosticada en el decreto. La cuestión es que ese tipo de diagnóstico no es competencia del Poder Ejecutivo (como se argumenta más
adelante). Es el tipo de diagnóstico político que motivaría una declaración de
emergencia pública destinada a delegar facultades en el Ejecutivo (art. 76), para
que éste las ejerza a través de Decretos Delegados (art. 100 inc. 12). Pero
como no hubo una delegación, y no hubo una declaración de emergencia válida determinada por un diagnóstico del Congreso, todas las medidas del decreto N°
70/23 carecen de fundamentación constitucional.
Aquellas medidas
aisladas que pudiéramos estimar como urgentes y necesarias en los términos del
artículo 99 inc. 3, son sin embargo inconstitucionales en relación a éste DNU, porque
no cuentan con motivación específica respecto a su urgencia y necesidad, o bien,
porque la motivación que si las respaldaría deriva de una “declaración de emergencia
pública” inválida.
Finalmente,
aquellas medidas que podríamos considerar razonables para abordar una
emergencia pública, las que podrían dar contenido a decretos delegados (en
adelante DD), son, sin embargo, también inconstitucionales por la falta de una
delegación válida de parte del Congreso (artículo 76 de la CN).
4.
Nada ocurre en el vacío
Hace algunos años
publiqué un artículo titulado: “De cómo un DNU Pac Man se comió al Congreso”[6]. Analicé allí el DNU 260/2020 dictado en épocas de
pandemia por el presidente de la nación, Alberto Fernández. Llamé a aquél, el DNU
Pac Man, por su capacidad para “multiplicar el poder de devorar, a través de la misma acción de devorar
poderes.” Me interesa mostrar aquí que aquel
DNU mostraba una potencialidad similar a la de éste DNU 70/23, anticipatoria de
lo que por entonces nos hubiera parecido distópico.
De una forma
encubierta y mucho más moderada, aquel DNU Pac
Man declaró que “ampliaba” una emergencia sanitaria declarada previamente por
el Congreso de la Nación. Argumentó que la delegación ya existía, para
disimular así la asunción de nuevas competencias que ese “ampliación” que califiqué de inválida, fundaba. Sobre
esa base (ampliación de la declaración y auto delegación) se ordenó el
aislamiento general de la población sin excepcionar al Poder Legislativo, lo
que creo las condiciones para el cierre del Congreso. De manera que a la (ampliación
de la) declaración de emergencia sanitaria, se le sumó la circunstancia
excepcional del cierre del Congreso, quedando doblemente justificadas las
medidas legislativas del presidente en adelante.
Lo que observé en
aquel trabajo es que esa base normativa Pac-man,
dio lugar a una serie de DNU dictados bajo una motivación abiertamente
híbrida. Eran DNUs fundados tanto en la emergencia del artículo 76 de la CN
(ampliada por el propio Ejecutivo), como en la necesidad y urgencia frente al cierre
excepcional del Congreso (artículo 99, inc. 3°). En otras palabras, aquel DNU Pac Man creo las condiciones de
necesidad y urgencia para la asunción continuada de facultades legislativas por
parte del presidente frente a la excepcionalidad del cierre del Congreso.
En el contexto
actual, el DNU 70/23 tiene una potencialidad similar, pero esta se expresa ya sin fingimientos y abiertamente. No
amplía ninguna declaración de emergencia del Congreso, sencillamente la declarar
en su artículo 1°. Y lo hace, además, de una forma mucho más dilatada que la de su
antecesor. La declaración se extiende a ocho materias: económica, financiera,
fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, sanitaria y social. Se (auto)
fija también un plazo de dos años para ejercer competencias legislativas fundadas en la emergencia declarada. Es decir, el Presidente no sólo se auto-habilita abiertamente
a legislar en casi cualquiera materia, sino que lo hace por el doble del tiempo
y en muchas más materias que las que el Congreso suele habilitarlo. Estas son
las singularidades del DNU al que llamaré DNU-comodín, en este caso, por su virtualidad para funda casi cualquier
decreto-ley del presidente en los próximos dos años.
En aquel trabajo
del 2020
intenté explicar cómo la histórica confusión doctrinaria y jurisprudencial entre los conceptos
constitucionales de “emergencia pública”, y “circunstancias extraordinarias de necesidad
y urgencia”, abrió esta peligrosa puerta hacia un poder ejecutivo que se apropia discrecionalmente de las
potestades del Congreso. Para entender (sin grandilocuencias) las dimensiones
del peligro anunciado, es clave discernir aquí esta distinción necesaria para
el debate.
5.
Diferencias entre “Emergencia Pública” “Necesidad y
Urgencia”
Los conceptos
constitucionales de emergencia pública (en adelante EP) y de circunstancias de
excepcional necesidad y urgencia (en adelante CENU) tiene distinta función
normativa, y hacen referencia a hechos diferentes.
En principio es
clara la diferente función normativa que cumple uno y otro concepto en el
diseño constitucional. La EP habilita la delegación de facultades legislativas
del Congreso en el Presidente, y las CENU habilitan al Presidente a asumir
ciertas competencias legislativas sin necesidad de previa delegación del
Congreso. Menos claras nos resultan las diferencias entre los hechos a los
que uno y otro concepto refieren. Esas diferencias puede
deducirse de su función normativa, antes que de la etimología de las palarbras (como pobremente suele intentar la doctrina y la jurisprudencia).
Una situación de
EP tiene un nivel de generalidad mayor que las CENU, en cuanto fuente de
habiltiación de un número indeterminado de medidas legislativas. En contraste, las
CENU justifican medidas legislativas explícitas, y definidas en relación a las CENU. Por ello, la justificación que provee
la EP a la legislación delegada será indirecta y mediata, mientras que las CENU
justifican los DNU de forma directa e inmediata.
Esto hace que la
EP presuponga en su motivación un diagnóstico estructural, que conjuga distintos factores y
valoraciones desde la perspectiva política del Congreso, mientras que en las
CENU se conjugan sólo dos factores pragmáticamente asociados entre sí por la
decisión ejecutiva. Tales factores son la medida legislativa misma, y su necesariedad en atención a las circunstancias.[7]
En materia de
función normativa también debemos decir que ambas hipótesis de hecho, habilitan
la excepción a dos principios constitucionales troncales. La primera (EP) excepciona
la prohibición de delegar facultades legislativas, prohibición que encabeza el
artículo 76 de la CN. En tanto la segunda (CENU) excepciona la prohibición de que el presidente dicte disposiciones legislativas (art. 99, inc. 3°). Pero hay
que advertir que cada una de estas excepciones tiene alcances jurídicos distintos,
los que se explican en, y a su vez explican, las diferencias de hecho antes señaladas. En
efecto, mientras la excepción a la prohibición de delegación supone que el
presidente decidirá qué medidas legislativas tomar en un marco temporal y
material fijado por el Congreso, la excepción a la prohibición de asumir
funciones legislativas sin delegación supone que el presidente decidirá tomar
una medida legislativa delimitada y motivada instrumentalmente de forma directa.
Ahora bien, las motivaciones
expresadas en el DNU-Comodín pueden
resumirse en una de sus frases: “La situación [general] de Argentina es
extremadamente crítica.” En esta fase vemos que el DNU no se asienta en un problema
urgente circunstancial, sino en decenas de problemas interconectados entre sí, y
que son expresados en la motivación del decreto. No es sólo un indicador
económico, social, o financiero el que preocupa como urgente, son decenas de
ellos. Me atrevería a decir que el argumento central de la exposición de
motivos es el de la interconexión entre esos problemas en cuanto fuente de la “emergencia
pública”, y habilitante de un abordaje estructural a través de un paquete amplísimo de
medidas. En la exposición de motivos se diagnostica, entonces, la emergencia que luego se declara en el primer artículo del decreto.
Esa emergencia
tiene un plazo, porque las medidas para abordarla aún son indeterminadas. Previsiblemente
requerirá medidas interconectadas y coordinadas que se irán haciendo necesarias con el paso del tiempo. Y
ellas son y serán consideradas urgentes en relación a la emergencia pública previamente definida y declarada.
De acuerdo a esta
inteligibilidad, la necesidad y urgencia
de las medidas del decreto 70/23 no es eventual, ni excepcional, ni se
justifica de forma instrumentalmente directa con una medida. Por el contrario, es una urgencia
que se desprende de manera indirecta, y ciertamente indeterminada, de la situación
de emergencia pública. Se trata de una “urgencia derivada” de la declaración de
emergencia. Por eso no hay motivación específica para cada una de las medidas
tomadas, sino una motivación general para cientos de medidas. En este sentido
las motivaciones del decreto no están refiriendo a los hechos de una CEUN
constitucional, sino a los hechos que darían base a una EP.
Entiendo que si
un DNU no puede justificar su necesidad y urgencia de manera autónoma, esto es,
sin abrevar de la declaración de EP, ni puede explicarse en términos
instrumentales, sino sólo en términos generales, y si no se agota con su dictado,
sino que prevé un plazo abierto a nuevas medidas indeterminadas, no es realmente
un DNU.
6.
Redundancia o razón constitucional
Si no hubiera
distinción entre los hechos a los que refieren los conceptos de EP y CENU estaríamos
ante una especie de redundancia constitucional. En efecto, los mismos hechos podrían
calificarse indistintamente de EP y CENU, y podrían abordarse, también indistintamente,
a través de la delegación legislativa, o de los DNU.
Para tomar la
decisión interpretativa de si estamos ante una especie de redundancia
constitucional, o ante distintas hipótesis de hecho de las normas
constitucionales, necesitamos ampliar el paisaje del análisis dogmático.
Necesitamos evaluar las consecuencias sistémicas de interpretar las normas de una u otra forma. Pues bien, soslayar la distinción entre las hipótesis
de hecho señaladas, habilitaría al Poder Ejecutivo a tres cosas:
1.
Declarar la emergencia
pública a través de valoraciones estructurales desde su exclusiva perspectiva
política. Es decir, eliminaría el elemento de deliberación pública y compleja, que
para este tipo de valoracionese políticas aporta el Congreso de la Nación.
2.
Asumir atribuciones del Congreso de manera abierta al futuro, auto -limitámdose material y temporalmente, pero sin justificarlas de manera instrumental y directa.
3.
Auto-fundar DNU a
través de declaraciones de EP.
No es difícil
advertir que estas consecuencias vaciarían casi por completo la prohibición
constitucional (ya bastante perforada) de que el presidente dicte disposiciones
legislativas (art. 99, inc. 3). Si hasta hoy, más de un 25% de la legislación
nacional en democracia ha sido producto de la voluntad unilateral del Poder Ejecutivo ,sin
participación del Congreso (Puga,M., 2020, Ob.cit), esta habilitación abriría las puertas a porcentajes
aún más significativos.
Así las cosas, la
vigencia de nuestro DNU-comodín generaría
un nuevo orden sistémico, el que para algunos constitucionalistas supone “una
reforma constitucional encubierta”.[8]
Trabajo en progreso... Aquí publicación en La Ley de una versión ampliada
[1] El texto
del artículo 1° es el siguiente: “Declárese la emergencia pública en materia
económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria,
sanitaria y social hasta el 31 de Diciembre del 2025.” El decreto 70/23 tiene 365 artículos más, en los que se modifican cerca de 300
cuerpos normativos, y por lo menos el triple de normas jurídicas. Aunque
reconozco lo inédito de estas dimensiones en un DNU, no considero que lo
insólito sea equivalente, o evidencia de inconstitucionalidad.
[2] Previo a
la Reforma Constitucional de 1994, en el lenguaje de la constitución
originaria, podemos encontrar sólo una mención a la “urgencia” en el artículo
4° de la CN, en aparente sinonimia con la idea que hoy tenemos de emergencia. También
es el Congreso en esa norma, el órgano habilitado a identificar-declarar esa urgencia
como fundamento para decretar empréstitos y operaciones de crédito.
[3] Según el
76, no solo la emergencia pública funda la delegación legislativa, sino también
las materias administrativas podrían dar lugar a ella.
[4] Por
supuesto que esta interpretación tensiona con la concepción del
“presidente-rey” que postula el Procurador del Tesoro. Para él, la inexistencia
de una norma constitucional que habilite al presidente a declarar la emergencia
pública seguramente no es óbice para que este lo haga. El marco amplísimo que
presume dentro de las competencias de un “jefe de estado”, es suficientemente indeterminado
y flexible para habilitarlo, desde la concepción que parece sostener el Dr.
Barra (Ver Barra, Rodolfo Carlos “El instituto jurídico del Decreto de
Necesidad y Urgencia” en Infobae, Sección Opinión (22/12/2023). Enlace:
https://www.infobae.com/opinion/2023/12/22/el-instituto-juridico-del-decreto-de-necesidad-y-urgencia/)
Aquí partimos de una concepción distinta
del Poder Ejecutivo. Lo concebimos como un poder constituido por las normas
constitucionales que lo autorizan y definen. Él no tiene otras que las
competencias asignadas por la constitución, y las que lógica y restrictivamente, estén
implícitas en ella.
[5] No acuerdo, sin embargo, con la crítica de la profesora
Clérico acerca de que la declaración de emergencia pública del presidente violaría
disposiciones del artículo 29 de la CN. No veo relación entre una cosa y otra.
Ver Laura Clérico (2023) ”El DNU 70/2023 es inconstitucional, nulo y de nulidad
absoluta e insanable” en La Sociedad
Internacional de Derecho Público ICON.S, capítulo argentino. Enlace: https://iconsar.github.io/
[6] Puga,
Mariela “Decretos de necesidad y urgencia y emergencia sanitaria (o de como un
DNU pac-man se comió al Congreso)” en
Revista Argentina de Teoría Jurídica, Vol. 21, núm. 1, noviembre 2020.
[7]
Las circunstancias excepcionales que habilitan el dictado de un DNU
tienen como calificativo constitucional específico el hecho de la
“imposibilidad de seguir el trámite ordinario de las leyes” (art. 99 inc. 3).
Sin embargo, el texto constitucional no aclara si esa imposibilidad debe ser
institucional (porque el
Congreso está cerrado,
por ejemplo) o
bien también puede provenir de
la misma naturaleza
urgente del asunto
(porque el retardo de
la decisión podría generar daños
irreparables o simplemente
ser más costoso).
Según se entienda
que esta indeterminación habilita
o no ambas
interpretaciones, se entenderá
que los DNU
dictados mientras funciona normalmente el Congreso están o no
justificados (Ver Puga, M., 2020,. 13)
[8] Ver
declaraciones de Andrés Gil Domínguez en Palabras
del Derecho, 26/12/2023. Enlace
https://palabrasdelderecho.com.ar/articulo/4716/Andres-Gil-Dominguez-pidio-que-se-declare-inconstitucional-el-DNU-de-desregulacion
