El Caso Fontevechia (o Ministerio) y una propuesta Psicótica-Milennials

Confieso que simpatizo con la solución del caso Ministerio, fallado por la Corte Suprema en febrero de este año. Convengamos en que el sentido común no puede negar dos cosas: la decisión de la Corte Menemista en el caso Menem c. Perfil (2001) fue un horror desde la perspectiva de cualquier teoría no-medieval de la libertad de expresión. Pero también sería un horror dejar que la Corte Inter-americana de Derechos Humanos pretenda revocar un fallo de la CSJN como si fuera una cuarta instancia, en la que no participan ni las mismas partes, ni se evalúa la misma prueba. De manera que aceptar la solución que proponen Maqueda y la Procuradora, nos estaría exigiendo algo de esquizofrenia jurídica... y yo me inclino por la psicosis colectiva de resguardar algún sentido común de la derecho.

Un Marbury vs. Madison a la mexicana

No obstante, el asunto espinoso es el de la fundamentación del fallo. Si bien es gratificante la precisión y síntesis en los argumentos de los jueces, no se puede negar que tanto los argumentos de la mayoría, como los de Rossati, hacen tanto ruido como si tuvieran a las cataratas del Iguazú encerradas en el baño. Es al menos perturbador que, para interpretar los tratados internacionales de derechos humanos (TIDH) a la luz del artículo 27 de la Constitución, la cita central sea lo que dice Joaquín V. González en 1907.

Cualquier recién llegado a la discusión sospecharía que si los TIDH (como algo diferente a los tratados de paz y comercio) no existían ni en 1853, ni en 1907, es probable que el artículo 27 no hubiera sido pensado para ellos, ni que las palabras de Gonzáles se hubieran referido a ellos. Y cualquier Milennials jurídico supondría que después de la reforma de 1994, es más que probable que el art. 27 necesite alguna re significación en vista de la aparición de los TIDH y de la reforma del 94, en lugar de buscar lo que diría Joaquin V. sobre ellos desde su escritorio de principios del siglo pasado. Y ya sin ser tan Milennials, lo razonable parecería considerar que si los tratados de DDHH tienen jerarquía constitucional desde 1994, ellos constituyen también lo que el art. 27 llama “principios de derecho público”.

Pero no, la mayoría de la Corte prefiere meter a Joaquin V. en el asunto de la normatividad de los TIDH, como si más de dos décadas de historia constitucional no les sirviera de apoyo para decidir lo correcto respecto a ellos. El argumento, claro está, se asienta en un dualismo normativo entre TIDH y la constitución (en contra de los últimos 23 años de nuestra jurisprudencia), y así se pretende inferir que los tratados de ddhh deben ajustarse y guardar conformidad con ciertos principios de derecho público de la constitución, o no pasarán el filtro de la Corte. En este sentido, pareciera que este fallo encierra una especie de estrategia Marbury v. Madison para auto-adjudicarse tanto el control de constitucionalidad de los tratados (que son constitución), como de las reformas constitucionales. "Creeppy move", o "Alta Táctica" según quien mire.

La explotación del art. 108 de la CN

El quid de la cuestión está en la explotación del art. 108 de la CN. A ver si puedo explicar este acto de explotación interpretativa: Usar la jurisprudencia que ve en este artículo un principio de supremacía de la CSJN sobre los demás tribunales federales, para inferir un supuesto principio de supremacía de la CSJN sobre cualquier otro tribunal internacional, es una estrategia similar a usar la jurisprudencia sobre el artículo 31 de la CN, para inferir un supuesto principio de supremacía de la CN sobre cualquier TIDH (negando explícitamente las jerarquías establecidas en el artículo 75 inc. 23). BOOM!

El anti-internacionalismo de Rosenkrantz y Rossati es archi -conocido. Sabido es que Rosenkrantz piensa que los TIDH introducen contingencias e incertezas en el derecho interno, atentando contra la seguridad jurídica, y que Rossati reivindica una práctica constitucional idiosincrática (y auto-referencial) frente a un internacionalismo que le resulta poco defendible en términos democráticos. Se mezclan en sus estructuras argumentales un fuerte interés por un derecho estable y la seguridad jurídica, con una clara defensa corporativa (de los filósofos jurídicos liberales y los constitucionalistas argentinos) a partir de la maniobra de selección de fuentes del derecho.

Tanto Lorenzetti como Highton no parecían anti-internacionalistas, pero aparentemente, frente a la encrucijada que les planteo este caso, cedieron ante la energía argumentativa que seguramente impusieron sus colegas. Así explotaron el 108 y abrieron el paso a este Marbury v Madison a la mejicana.

Interpretación de una Milennials psicótica

La verdad no me molesta en nada las tácticas de construcción del propio-poder-de-decir-el-derecho que lleva adelante la Corte. La táctica pragmática (hipersimplificada) de "sí pasa, pasa", a mi me parece que en este caso se está confirmando. Yo diría: “punto para la Corte”.

Sin embargo, confieso que siempre me gustó eso de que las cortes deberían tener el rol de buscar la interpretación más armónica de la Constitución. Encargarse, en términos musicales, de que varios sonidos que suenan simultáneamente resulten agradables al oído humano. El ruido que hace la fundamentación de la Corte en este caso no le ha resultado para nada armónico a la gran mayoría del campo jurídico (aunque tenga el ritmo único de las cataratas). Y eso, también será un problema para cierta versión de la seguridad jurídica.

Ahora, es innegable, por otro lado, lo difícil que es construir armonía en un caso como este, donde la CIDH nos da una orden aparentemente arbitraria, mientras que nosotros, en los últimos 23 años, la venimos obedeciendo como derecho interno del bueno. Si mamá de repente me ordena vomitar en el jardín del vecino, la autoridad materna me enfrenta a una encrucijada en la construcción de mi personalidad.

Yo creo que si no tuviéramos el anti-internacionalismo de Rossati y Rosenkrantz como única salida, una buena jazzista hubiera ensayado al menos dos estrategias de fundamentación más armónicas frente a esta encrucijada. Hubiera dicho, a la Nino o Sagir y Dib, que frente a la arbitrariedad de la orden de la CIDH, se la entiende derecho interno válido, pero no obligatorio en el caso; o bien, (y aquí mi propuesta Milennials), hubiera dicho que la orden de la CIDH debería ser leída en su versión no arbitraria, es decir, en cuanto remedio estructural.

No voy a escribir una tesis acá, pero resumiendo la intuición Milennials, diría que el caso que resolvió la CIDH es un caso diferente (estructural) al caso que resolvió la CSJN (bipolar). De manera tal que cuando la CIDH le ordena a la CJSN que deje sin efecto la decisión en Menen c Noticias no está revocando la decisión de la CSJN en ese caso (porque no fue la casación de ese caso). Lo que está haciendo es ordenándole a la CSJN (como poder del estado sometido a la jurisdicción del sistema internacional de derechos humanos), que así como el poder ejecutivo reparó ya los efectos económicos del fallo (como acto de estado violatorio de DDHH), ahora la CSJN deje sin efecto las consecuencias estructurales del mismo fallo, esto es, su obligatoriedad en casos análogos futuros. Chan ! 

To be elaborated algún día…

El "hilo moral" en los fallos recientes de la CSJN

Roberto Gargarella en su último post propone una lectura interesante de los fallos recientes de la Corte Suprema. Sugiere que no estaríamos ante una Corte que reivindica los principios liberales de manera irreductible, como los defensores del fallo Muiña sostienen, sino que el “hilo moral” que conduce sus decisiones muestra un claro sesgo de clase o elitista. 

Aunque los casos señalados por Roberto, y su análisis, me parecen bastante concluyentes y por demás interesantes, me resulta algo simplista pensar que la corte sólo está usando estratégicamente los principios liberales para favorecer a aquellos en posiciones de clase dominante, mientras deja los mismos principios de lado cuando se trata de minorías despreciadas socialmente. Tiendo a creer que hay otra lectura moral posible de las decisiones de la Corte, una que se identifique más, quizá, con la auto-percepción que ella tiene de su propio rol. Esta lectura empática quizás no aporte mucho más de lo que está diciendo Roberto, pero puede proveer de un marco de conversación con estos fallos que nos ayude a discutir directamente con las razones (en las que creen) los jueces, y ayudarnos a entender la composición errática de los acuerdos que forman las mayorías eventuales.

Vengo pensando que en los casos sobresalientes de esta Corte se podría desnudar, analíticamente, una estructura de compromisos jurídico-morales específicos. No me cuesta nada llamar “liberalismo conservador” a esa estructura de compromisos. Sin embargo, sus sesgos más específicos, según los veo, responden a cierta agenda jurídica altamente contextualizada. Una agenda que, como piensa Roberto, seguramente está vinculadas a posiciones de clase, pero que aún así tienen cierta autonomía en el razonamiento mayoritario de la Corte. Incluso, me animaría a decir, tienen cierta prioridad temática en la auto-percepción moral de los jueces y el rol que ellos piensan están cumpliendo con estas decisiones.  

Yo diría que esos principios/agenda se componen de 1) un fuerte anti-internacionalismo, que intenta limpiar al derecho de casos como Simón y sus derivados (este es el más obvio punto de encuentro entre Rosatti y Rosenkrantz), 2) la idea del liberalismo neutral (a-moral y a-político) como la principal herramienta de limpieza del derecho argentino (aquí se encuentra Rosenkrantz, Rossati y eventualmente el pragmatismo de Lorenzetti), 3) una tendencia a inflacionar la  idea de deferencia judicial a un legislador imaginario, que no es sino un marco de justificación del conservadurismo como principio rector del derecho y del rol judicial.  Aquí se encuentran Lorenzetti, Nolasco y a veces Rosenkrantz, (la verdadera gran mayoría de la Corte que se viene y el verdadero acuerdo), 4) la vocación por degradar a los derechos sociales en la interpretación constitucional (esta es la solitaria agenda de Rosenkrantz, pero la más importante para él, y que lo convierte en el comodín ideal para negociar con el pragmatismo de Lorenzetti y Nolasco, y con más dificultades para acordar con Maqueda y Rosatti), 5) una re-definición del federalismo que potencie la autonomía provincial en temas de gestión administrativa y socio-moral (Maqueda y Rosatti, con sus variantes van por este camino seguro, con un Lorenzetti mas dubitativo y enfrentando el centralismo porteño de Rosenkrantz y Nolasco).

En fin, creo que esta renovación de la Corte, a diferencia de la anterior, estará guiada por la pretensión de instaurar una catedral dworkiniana aún con los ladrillos lamentables de nuestra historia política y judicial (aunque cada juez elija ladrillos diferentes). Una catedral que, en cualquier caso, este mirando hacia un rol del derecho típicamente liberal-conservador de proveer seguridad y previsibilidad jurídica, esa panacea que obsesiona a los cinco juristas. Porque siendo francos, es esa obsesión la que los llevo a esos cargos. Los dos últimos gobiernos (igualmente preocupados por los mercados y las inversiones) los eligieron precisamente por eso. En ese sentido esta Corte hace lo que cualquier gobierno espera de ellas: busca construir un derecho previsible y estable.
No obstante, uno de sus intentos en este sentido (el caso Muiña) ha sido tan espectacularmente auto-frustrante que quizá empuje a depreciar alguna de los compromisos sobre los que desarrollan su estrategia de construcción. Lo que digo es que alguna de sus premisas va a resultar muy estigmatizada, y quién la sostenga estará en una franca minoría o se verá obligadx a acordar en condiciones sub-optimas. Otros compromisos cobrarán mas relevancia de la que tienen por su propio peso, en cuanto adquirirán el valor relativo que les da servir de puntos de acuerdo.

Ahora trabajo en un análisis del caso de la sindicalización de la policía, que es el que particularmente me interesa, y espero ahí poder testear con más detalle estas intuiciones… cualquier comentario para pensar es bienvenido!!!