Una decisión en la que ganamos todes (y especialmente las feministas)

Este es un comentario del Fallo de la Corte del Viernes, escrito desde la excitación de la cabeza. Lo escribo desde un registro que no es el de mi especialidad: la teoría política. 

Enseñando Derecho Constitucional en una Facultad de Ciencias Políticas aprendí a tomarme en serio la interpelación del cientista político al derecho, para así evitar que mis invocaciones a la normatividad jurídica y a su racionalidad analítica se tornaran absurdas. Por eso al hablar aquí de la significación política de este fallo, no estoy intentando reemplazar a ningún polítologo, solo contribuir con algunas razones a sus análisis.

Ganó Cristina

Cristina consiguió de la Corte exactamente lo que buscaba: La certeza prima facie sobre la constitucionalidad del procedimiento legislativo virtual,  y la declaración de que es “institucionalmente grave” que el Congreso no sesione. Pero consiguió más que eso. Consiguió una validación del “estado de aislamiento social” en el que estamos, dando así seguridad jurídica a las futuras decisiones institucionales.

Antes de meterme a explicar esto, me parece importante desnudar sesgos. Yo nunca (o muy brevemete) simpatice con CFK. Por eso, quizá, me resulta plausible cuando especulan que hubo mala fé en su pedido ante la Corte. A pesar de este sesgo, me cuesta hipotetizar sobre esa base, y me resulta más instintivo hipotetizar sobre probables pretensiones pragmáticas detrás de la presentación.

Con ese instinto, supongamos que lo que la motivó es que algunos legisladores amenazaban con no dar quorum cuestionando la validez constitucional de la sesión virtual. O, supongamos que los legisladores de la oposición le exigían a CFK la reforma del Reglamento del Senado (que demanda las 2/3 partes de los votos), y no su mera interpretación. Supongamos que ya había abogados preparando demandas para invalidar las sesiones, y que CFK se les adelantó. Tomemos por cierto sus dichos, y supongamos que ella imaginó cierto escenario donde un juez de primera instancia dictaría una cautelar que impediría empezar a sesionar virtualmente, o que impediría la aplicación de las normas que resulten de esas sesiones. Cualquiera de esas posibilidades, u otras que no conocemos, tienen ahora una factibilidad incomprobable (como lo entendió Rossatti correctamente, y por eso dijo que no había “caso o controversia”). Pero lo cierto es que cualquiera de esas opciones, ya no son factibles.

En efecto, ningún legislador puede no dar quorum ahora invocando la invalidez de la sesión virtual, ni reclamar la reforma del reglamento. Ayer alguien me hizo ver que hay un pequeño margen legal para no aceptar la interpretación que quiera darle la Presidenta del Senado al Reglamento, y reclamar su Reforma.  Es verdad. Pero también es verdad que acá es donde se atan el margen legal, y el margen político. La simbología de la decisión de la Corte en este momento socio-político aniquiló ese pequeño margen legal. Según lo veo, ya no es factible que un legislador diga "yo no voy a sesionar hasta que no me reformen el reglamento". La prensa pediría su cabeza por irresponsable institucional en un contexto como este. En fin, acá el partido está ganado para CFK.

Ganó el Presidente

También es cierto que todavía hay margen legal para que un juez de primera instancia haciendo uso del control de constitucionalidad difuso declare inconstitucional las sesiones del Congreso, o a las leyes que se dicten en ese marco. Pero cuando me pongo a analizar esa posibilidad, no puedo sino caer rendida ante la genialidad estratégica de la presentación de Peñafort-CFK. En efecto, cualquier juez hubiera sido capaz de usar su competencia antes de este fallo de la Corte. Siempre pasa, un juez que "primerea" con la idea de la inconstitucionalidad, tiene la ventaja de marcar la cancha (los términos de la discusión jurídica). Pero después de este fallo de la Corte, aquel que intente algo así en una cancha marcada por la Corte, va a recibir tantos pedidos de juicio político como ni siquiera Oyarbide acumuló, y una estigmatización mediática inimaginable. Ya no es posible, políticamente, un fallo de primera instancia en este sentido.

Ahora bien, en algunos meses, pasado el efecto simbólico de esta decisión de la Corte, las leyes que se dicten todavía podrían ser legalmente tenidas por inconstitucionales por otro juez de primera instancia en base a otras razones. Pero el punto clave aquí, es que ya no podría considerarla inconstitucional por la nulidad del procedimiento de sanción, sino sólo por razones substantivas de justicia. Y jugar en esa cancha, como sabemos los que estamos en el barro del litigio público, es como jugar en el Buenos Aires Lawn Tennis contra Vilas que estuvo regando la cancha la noche anterior. Sólo un juez que quiera ser el mártir de los herederos de las fortunas de este país se animaría a invalidar una norma sancionada por el Congreso en un proceso válido, y en este contexto social. El mundo que se viene es otro...

Si alguien dudaba que Cristina era Albertisa, es tiempo de advertir que ella, y solo ella, en dos movimientos claves, consiguió blindar de validez jurídica los 20 decretos presidenciales. Primero con la declaración del Senado en apoyo al Decreto de aislamiento, y luego, consiguiendo esta declaración de la Corte que marca la cancha del litigio público futuro.

Ganamos todes..

Como ya dije en el post anterior, todas las decisiones institucionales en este escenario excepcional (de Estado de Sitio virtual no declarado, pero de un pedigree extraordinariamente democrático) son pasos de validez relativa a futuro (no es el registro para explicar porque creo que el decreto de aislamiento es una decisión de facto, que hubiera afectado la validez de todas las decisiones institucionales). Lo maravilloso de la decisión de la Corte del Viernes no es haber validado el funcionamiento del Congreso de forma virtual, sino el conceder validez jurídica a las decisiones del Ejecutivo. En efecto, lo que hizo la Corte es juzgar asumiendo la validez del régimen institucional de excepción. Eso solo, es enorme. Es un blindaje al funcionamiento de las instituciones imprescindible para la gobernabilidad actual, pero sobre todo la futura. Aunque de eso no se hable demasiado en estos días, ningún constitucionalista serio podría negar la necesidad imperiosa de hacerlo.

Hasta el Viernes las decisiones de facto tomadas por el presidente asentaban su obligatoriedad exclusivamente en su particular densidad democrática (adhesión extraordinariamente mayoritaria, y un cargo político recién validado por el voto popular), y en las fuerzas de seguridad. A partir del Viernes, esas decisiones se institucionalizaron, se incorporan al sistema constitucional, se legitiman en los votos de 4 de los jueces de la Corte, y cambiaron las reglas de nuestro juego institucional.

Ganamos las Feministas

Lo que más me emociona de esto, es que a partir de esta decisión de la Corte, ya no sirven para nada los libros de Teoría Constitucional Argentina con sus teorías de “Poder Constituyente” como el macho alfa que se apropia del Estado, y nos da las reglas constitucionales porque es el “más fuerte”. 

Esas teorías que llenan las primeras páginas de todos los libros de Derecho Constitucional de nuestro país, no sólo validaron la fuerza normativa de una Constitución orginaria y reformada bajo la proscripción de las mujeres y los indígenas, sino en particular, son (fueron) las teorías que validaron reformas institucionales de gobiernos militares de facto. En ellas se invisibilizaron los procesos institucionales cargados de proscripciones (procesos que hoy se nos hacen evidentes), se disimularon  el rol de las teorías institucionales dominantes de las que también las mujeres fuimos excluidas, y que hoy se muestran inservibles para explicar este momento constitucional: Este es un mundo de facto que se institucionaliza bajo la inquisición de una extraordinaria adhesión popular, y el reconocimiento de las razones morales (sin proscripciones) de las decisiones políticas. 

Una nueva oportunidad para re-escribir la Teoría Constitucional se nos abre, una en la que el Poder Constituyente no es un macho alfa, sino el producto de un juego institucional cuya legitimidad depende esencialmente de su densidad democrática, y no de la espada o el fusil (ni de la sangre de nadie).

Un dictamen medieval para un presente distópico

El asunto es así: Cristina FK, como presidente de la Cámara de Senadores, presentó un recurso ante la Corte Suprema de Justicia para que esta resuelva una “acción declarativa de certeza” respecto al significado de una norma del Reglamento del Senado de la Nación (art. 30). En una interpretación posible, esta norma permitiría sesionar al Congreso en forma virtual, dada la situación de aislamiento social impuesta por la pandemia del COVID19. La Corte entonces le pide opinión al Procurador General (paso previo que corresponde), y ayer (21/4), nuestro Procurador EE Casal rechaza el pedido con un dictamen de horribles características, que es importante mirar.

Estimo que políticamente el recurso judicial de CFK tendrá lecturas diversas: mostraría debilidad política para sesionar sin oposición de los mismos legisladores, o quizás, mostraría la debilidad para conseguir que el Ejecutivo considere al legislativo un servicio esencial (y asío lo exceptue del aislamiento social con los recursos necesarios para que sus miembros sesionen de forma segura), o quizá, sólo evidencia un intento por bañar de validez un procedimiento que podría poner en jaque judicial sus resultados en el futuros. La verdad no tengo idea, no soy politóloga, solo abogada. Por eso me concentro en el dictamen del procurador.

No me mientas Casal !!

El Procurador empieza diciéndonos que hay una invariable interpretación que define al Poder Judicial de la Nación como el que se ejercita en las causas de “carácter contencioso”, y con eso parece pretender hacernos creer que no se puede ir a la Corte con una consulta a travez de una acción de certeza. Mmmm….

Por supuesto que es razonable interpretar así el artículo 2 de la Ley 27 de 1862, pero Casal, en ninguna parte la Constitución une en santísimo matrimonio al Poder Judicial con las causas “contenciosas”. Las citas al art. 108, 116 y 117 no hacen más que desnudar la falta de base constitucional de su pretensión dogmática.

Más oscura aún es la definición que nos ofrece de “caso justiciable”, como aquel en el que concurren dos recaudos: 1) debe tratarse de una controversia que persigue la determinación del derecho debatido entre partes adversas y , 2) no debe ser abstracta.  Esto sin duda no tiene una interpretación invariable.

Fíjese que ayer nomás, en F.A.L. (entre varios otros precedentes de la Corte que los podés encontrar citados ahí), se decidía sobre una causa abstracta (justamente por razones de importancia institucional). Su u teoría de “caso justiciable” que no admite causas abstractas evidentemente está lejos de ser pacífica en la Corte.

Fíjese que usted mismo cita un par de casos de Acciones Declarativas de Certeza en los que interviene la Corte, sin que haya controversia entre dos partes. Que teoría del caso justiciable nos ofrece, Casal , cuando no hay partes adversas???

Fíjese, de paso, la definición de función jurisdiccional del juez Rossatti en su Tratado de Derecho Constitucional: “actividad estatal que, incitada por la presencia de un conflicto de intereses o por una situación de incertidumbre jurídica, está destinada a declarar y tutelar el derecho aplicable”. Debería importarle, creo, lo que piensa el juez de la Corte, además ex presidente de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.

Y por último, fíjese por favor, cómo hace para explicar mejor su teoría del caso o controversia en contraste con la existencia legislativa de la “acción declarativa de certeza” en el artículo 322 del CPCC de la Nación. Pero fíjese en serio, no con la ligereza con la que lo hizo en su dictamen.

El originalismo bobo al que pretenden acostumbrarnos

Para desechar la procedencia de la jurisdicción federal en materias no contenciosas, el Sr Casal nos cita la siguiente frase de un caso de la Corte “este procedimiento no tiene carácter simplemente consultivo, ni importa una indagación meramente especulativa”... y agrega que esta doctrina es aplicable a las acciones declarativas.

Pero claro, los casos que cita están diciendo otra cosa bastante más discreta y precisa. La Corte estaba diciendo que el procedimiento de certeza no es “simplemente” consultivo, o “meramente” especulativo. Decía que el art. 322 del CPCC Nación exige “además”: 1. que haya una relación jurídica sobre la que se consulta, 2. Que la falta de certeza puede producir perjuicio o lesión al actor, y 3. Que no haya otro medio legal.  Eso quiere decir cuando dice que no sea "meramente"o "simplemente". Eso no quiere decir que la acción de declaración de certeza no sea una consulta, y que no tenga ningún elemento especulativo.

Como se oculta este sentido mas exacto de los fallos que se citan, entonces claro, el dictamen no explica ni porque la presidenta de la Cámara de Senadores no estaría planteando una consulta de la cual depende una relación jurídica que involucra a la Cámara que representa, ni porque la incerteza no causaría un daño institucional.

En lugar de eso, Casal termina esta parte del dicámen con el originalismo bobo al que pretenden acostumbrarnos, citando el fallo “Provincia de Mendoza” de 1862, como estándar de interpretación del CPCC de la Nación que se sancionó en 1981.  Kelsen, Hart, Caracciolo y tantos otros se revuelcan en sus tumbas y en sus casas de retiro frente a esta manera de reconstruir el orden jurídico imperante.

Sojo a la luz de las velas…

Claro, nada de lo anterior es relevante, porque el punto que sí lo es, tiene que ver con la competencia originaria de la Corte para entender en esta causa declarativa. Porque si la accion de certeza la presentara un embajador extranjero en las condiciones del 322 del CPCC no habría dudas de la competencia originaria de la Corte.

Pero al punto relevante, el Procurador lo aborda sólo con una cita jurisprudencial. Cita el fallo Sojo. Aquel caso en que la Corte decidió permitir que el Congreso prive de la libertad a uno de sus miembros, declarándose ella misma incompetente para impedirlo.

Todo bien con la doctrina de Sojo, hay un punto republicano ahí, pero sería bueno mirarlo con los dos ojos abiertos, y evitando la luz de las velas. Cuando la Corte dijo en Sojo: “No es dado a persona o poder alguno, ampliar o extender los casos en que la Corte Suprema ejerce jurisdicción exclusiva (sic) y originaria por mandato imperativo de la Constitución Nacional”, estaría bien pensar que esa, como toda la jurisprudencia de la Corte en democracia, debe leerse en clave de mínimos de normalidad institucional. Y acá le doy un poco la razón a los argumentos de CFK: “no hay duda alguna (de) que las actuales circunstancias revisten una gravedad institucional como no se ha conocido en el mundo. Nunca.”

El punto es que estamos en un virtual Estado de Sitio, no declarado ni refrendado por el Congreso. Como dijo Rossatti, en la Argentina no hay Ley Marcial, y lo que no quiso decir a la prensa, es que los decretos de necesidad y urgencia no le dan potestades al presidente para regular las libertades que el Congreso sólo hubiera podido regular a través de una declaración de Estado de Sitio. Es decir, por DNU no se puede restringir la libertad de circulación bajo el control de las fuerzas de seguridad, ni se puede reemplazar al congreso en la declaración del estado de sitio por razones internas. La verdad de la milanesa es que estamos en una situación de facto.

Claro que no se trata de un gobierno militar imponiendo por la fuerza el cumplimiento de un decreto-ley, sino de una situación de altísima adhesión ciudadana a la norma, cuya razonabilidad fortalece su obligatoriedad. No podríamos decir que se trata de un acto insanablemente nulo del artículo 36 de la CN sin quedar en algún off side teórico. Imagínense, por un momento, que al presidente se le hubiera ocurrido obrar conforme al estándar de Sojo en la parte en que el fallo reza: “Por grande que sea el interés general, cuando un derecho de libertad se ha puesto en conflicto con atribuciones de una rama del poder público, más grande y más respetable es el de que se rodée ese derecho individual de la formalidad establecida para su defensa”. Chán! Ponete a pensar cuantos contagios, muertes y desastres se evitaron por dictar a tiempo el aislamiento social, sin esperar respetar las formalidades establecidas por una Constitución que jamás previó una pandemia de estas características.

Pero en cualquier caso, y por muy correcta que nos parezca, la orden de aislamiento no deja de ser una norma de facto que no respeta el régimen institucional de competencias. Una situación atípica que no fue prevista constitucionalmente. Oponer a ella la jurisprudencia de Sojo, es leerlo a la luz de las velas del medioevo, de una constitución desfasada frente a la distopía del presente, es un exceso formalista que no se hace cargo de las consecuencias de gravedad institucional que generaría la falta de certeza jurídica respecto al funcionamiento institucional.  ¿Si la Corte no está para esto, para qué está?

Ciega, sorda y muda...

En Sojo la Corte expresa el siguiente credo fundacional: “La misión que incumbe a la Suprema Corte de mantener a los diversos poderes tanto nacionales como provinciales en la esfera de las facultades trazadas por la Constitución, la obliga a ella misma a absoluta estrictez para no estralimitar la suya, como la mayor garantía que puede ofrecer a los derechos individuales” 

Esa oración tiene un sentido histórico en 1987 (el énfasis en la última frase), y otro muy distinto en el 2020 del Coronavirus (el énfasis estaría en la primera parte). ¿De verdad podríamos pensar hoy que la mayor garantía a los derechos individuales es que la Corte se mantenga al margen de la reconstrucción del régimen institucional argentino en esta situación de excepción? ¿Para qué serviría una Corte ciega, sorda y muda frente a lo grave, importante, y urgente de la excepcionalidad institucional? ¿Reenviar la consulta a un juez de primera instancia, o que el Congreso sesione en estado de incerteza jurídica, es el rol de una Corte responsable en estas circunstancias?

Cristi, pudiste ayudar un poco más...

Obvio que una Corte cuyo formalismo la aísla de su responsabilidad Estatal en un momento como este se haría un daño institucional grave a sí misma. Esperemos que no haga lo que recomienda Casal.  
También es cierto que CFK no ayudó ni con sus amenazas en la prensa del "costo político" que le hará pagar a la Corte, ni con su estrategia de legitimación procesal en el caso.  Hubiera ayudado más presentarse junto a Massa en representación de todo el Congreso (hubiera tenido más peso político, y menos de política), o presentarse como legisladora de la Provincia de Buenos Aires en representación del Estado Provincial, como parte del Estado Federal (y así intentar encajar en la letra  del art. 117 de la Constitución Nacional). Pero bueno, no es su característica darle al derecho más relevancia en sus decisiones que a la simbología política. En cualquier caso, la presentación representa el legítimo interés de todos (salvo el de Casal, claro) en que funcione el Congreso, y sobre todo, en que nuestro régimen institucional se reconstruya colaborativa y responsablemente entre los tres poderes.