Me involucro en el debate en
marcha en el Congreso Nacional con el siguiente postulado: Prima facie (a primera vista),
NO hay un derecho constitucional al aborto, ni tampoco es inconstitucional el
reconocimiento de este derecho por parte del Congreso. En otras palabras, la cuestión de sí puede reconocerse un derecho al aborto en las primeras 14 semanas de desarrollo del embrión, NO tiene una
respuesta constitucional concluyente (a pesar de todas las apelaciones a
la constitución que se vienen haciendo desde hace meses en este debate). Esto es así, porque aún admitiéndose un derecho constitucional a la vida desde la concepción, ello no da una respuesta suficiente a la pregunta de si se puede o no reconocer legislativamente
un derecho al aborto, y porque en ninguna parte de la constitución se menciona tal derecho.
Mi análisis aquí (en 8 puntos) tiende a apartar la ilusión de una
constricción constitucional específica en este debate, y así dejar de distraernos de los
argumentos que importan.
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1. En
primer lugar, es tiempo de dejar de ignorar el hecho de que el texto
constitucional (enriquecido por los tratados internacionales con jerarquía
constitucional), no contiene ni una sola mención al aborto. El aborto no es
un tema constitucional. Punto !
Más aún, no ha estado en debate en ninguna Convención Constituyente, y en la única en la que hubo algún interés en debatirlo (intentando introducir el debate sobre el inicio de la vida humana), la exclusión del tema del debate fue expresa. Cuenta Rossatti, desde su particular perspectiva de convencional, que en la Convención Constituyente de 1994 “este tema (el de la definición del inicio de la vida humana) no estaba habilitado por la ley de convocatoria, y…[tuvo] la resistencia de un importante sector de la Convención a debatirlo (no sólo por apelación a los términos de la ley 24.309 sino también por motivos sustantivos o conceptuales) …”[1]
De forma tal que los que querían incluir el derecho a la vida en la Constitución de 1994 (y no lo consiguieron), se satisficieron con que quedara la cláusula “en las condiciones de su vigencia” (Art. 75 inc. 22). Desde esa cláusula esperaban sostener la jerarquía constitucional de la declaración interpretativa introducida en la ley que ratificó la Convención Internacional por los derechos del Niño (Art. 2, ley 23849), y con ello, sellar el debate sobre el derecho constitucional a la vida desde la concepción.
Más aún, no ha estado en debate en ninguna Convención Constituyente, y en la única en la que hubo algún interés en debatirlo (intentando introducir el debate sobre el inicio de la vida humana), la exclusión del tema del debate fue expresa. Cuenta Rossatti, desde su particular perspectiva de convencional, que en la Convención Constituyente de 1994 “este tema (el de la definición del inicio de la vida humana) no estaba habilitado por la ley de convocatoria, y…[tuvo] la resistencia de un importante sector de la Convención a debatirlo (no sólo por apelación a los términos de la ley 24.309 sino también por motivos sustantivos o conceptuales) …”[1]
De forma tal que los que querían incluir el derecho a la vida en la Constitución de 1994 (y no lo consiguieron), se satisficieron con que quedara la cláusula “en las condiciones de su vigencia” (Art. 75 inc. 22). Desde esa cláusula esperaban sostener la jerarquía constitucional de la declaración interpretativa introducida en la ley que ratificó la Convención Internacional por los derechos del Niño (Art. 2, ley 23849), y con ello, sellar el debate sobre el derecho constitucional a la vida desde la concepción.
Frente a ellos, los que
no quisieron incluir el derecho a la vida en la Constitución y evitaron su debate en la Convención del 94, hoy reivindican una interpretación diferente de la cláusula “en
las condiciones de su vigencia”. Sostienen que tales condiciones involucran a
las pautas interpretativas establecidas por el Comité por los Derechos del Niño (el que
exige que se garantice el derecho al aborto de niñas y adolescentes). Ello así, al menos
desde el año 2014, cuando el Congreso Nacional aprobó el tercer Protocolo Facultativo
de la Convención en el que se reconoce al Comité de los Derechos del Niño la
autoridad interpretativa de la Convención de los Derechos del Niño (Ley 27005) [2]
De acuerdo a la teoría de la autonomía y a los fallos Giroldi (1995) y Simón (2005), entre otros, parece claro que el alcance del derecho a la vida es el que nos dice el Comité sobre los Derechos del Niño (admite el derecho al aborto), pero de acuerdo al fallo Fontevecchia (2017), y a constitucionalistas como la Dra. Gelli[3], habría razones para dudar de esto, y pensar que el alcance del derecho a la vida de niñxs y adolescentes es una cuestión de interpretación de los órganos internos.
Más allá de los ríos de saliva y
de tinta que se vienen derramando al respecto, quiero insistir en el punto inicial: No importa! Esta disputa
sobre si hay o no derecho a la vida desde la concepción es inconducente para hablar de la inconstitucionalidad de un derecho al aborto, como tampoco un Comité de Naciones Unidas puede crear un derecho constitucional al aborto. Esta disputa no nos lleva a ningún lugar definitivo en relación a la cuestión del derecho al
aborto.
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2. Un asunto obvio que nos estamos salteando es que los argumentos sobre el derecho constitucional a la vida, si bien son ilustrativos, interesantes y hasta pertinentes, NO son suficientes para determinar prima facie la constitucionalidad o inconstitucionalidad del derecho al aborto en las primeras 14 semanas de gestación.
En efecto, aunque acordáramos que hay un derecho constitucional a la vida desde la concepción, lo que la Constitución NO nos dice es:
En efecto, aunque acordáramos que hay un derecho constitucional a la vida desde la concepción, lo que la Constitución NO nos dice es:
- la vida
de quién es la relevante en el evento de un embarazo involuntario (¿la del
no nato, o la del gestante?),
- qué dimensión
de la vida es la más relevante constitucionalmente en el evento de un
embarazo involuntario (¿la biológica, la neuronal, la psíquica, la social, la proyectual,
etc.?), y,
- en qué condiciones
la protección de esa vida prevalece vis a vis sobre la protección de otros derechos,
o qué circunstancias son justificantes, recusantes, excusantes, etc.
para limitar o desplazar la protección del derecho a la vida o los demás derechos
en juego en el evento [dilemático] del embarazo no deseado.
Estas son las típicas especificaciones
que corresponden hacer al Congreso Nacional en relación a todos los derechos
constitucionales. No estoy diciendo que esté mal apelar a cierto ideario
constitucional para justifica las decisiones que se tomen en relación a ello, y así determinar cierto
balance de derechos en eventos de conflicto. Lo que digo es que debe quedar muy en claro que en este caso estamos ficcionando en exceso
ese ideario constitucional como argumento, ya que el aborto no ha
sido parte de nuestros debates constituyentes hasta ahora.
La explicación más obvia de esta
ausencia, para mí, es que el aborto es un evento que interesa prioritariamente a las mujeres, y que más de las dos
terceras partes del texto constitucional y del derecho constitucional argentino
(donde se tematiza lo constitucional y lo no constitucional) se ha construido sin
la participación de las mujeres. No estuvimos en 1853, no estuvimos en tres de
las cinco reformas constitucionales, no estuvimos en las universidades que
empezaron a tematizar el derecho constitucional, y en la única reforma constitucional en la
que tuvimos alguna participación relevante, no estuvo permitido discutir la parte
dogmática de la constitución. Por eso, un tema esencialmente femenino como el
embarazo no deseada, nunca fue (hasta ahora) un tema constitucional, y mucho menos lo fue, la perspectiva de las mujeres al respecto.
Antes de seguir, tomemos nota…
El legislador penal de 1921 se
sintió libre de establecer que el riesgo a la vida biológica del/la progenitor/a, era razón suficiente para desplazar la protección de la vida biológica del no nato (inciso 1 del Artículo
86 del CP). Eso fue posible porque la Constitución no tenía resuelto entonces,
como no lo tiene resuelto hoy, un balance ideal entre los derechos en juego en
los casos de embarazos no deseados.
Pero además, aquel legislador (varón
que administraba los bienes de su esposa, la que no podía votar ni asistir a la
Universidad) fue aún más lejos, y estableció que la protección de la vida del
embrión es desplazada cuando el embarazo representa una amenaza a la salud del/la
gestante, o cuando es el fruto de una violación, o cuando el/la gestante es una
menor de edad o una persona con facultades psíquicas disminuidas (inciso 1 y 2
del Art. 86 del CP) (el código del caballero (sic))
En el año 2013, la CSJN ratificó sin problemas este balance de intereses en el fallo F.A.L., y lo hizo, sencillamente porque no había argumentos constitucionales para contradecir la voluntad del legislador.
En el año 2013, la CSJN ratificó sin problemas este balance de intereses en el fallo F.A.L., y lo hizo, sencillamente porque no había argumentos constitucionales para contradecir la voluntad del legislador.
Insisto, el aborto no tiene una
resolución constitucional, y aunque el derecho a la vida desde la concepción tuviera
jerarquía constitucional, sigue siendo un derecho en abstracto cuyo balance con
otros derechos en eventos concretos como este, corresponde al legislador. Es el Congreso el que tiene la competencia
para establecer ese balance de forma razonable (art. 28 de la CN), como lo hace
periódicamente cuando reconoce y reglamenta las condiciones de ejercicio de
cualquier derecho constitucional.
Continuará....
[3] https://www.youtube.com/watch?v=lqqzlVjL
[2]
Ver intervención de la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci del 11-7-2018 ante el
Senado de la Nación en ocasión de la audiencia informativa en relación al
proyecto de ley de IVE aprobado por la Cámara de Diputados https://www.youtube.com/watch?v=M7IFxYJoynw&t=1863s
[1] Rossatti,
Horacio (2013) Derechos Humanos en la
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (2003-2013) (Santa
Fé: Rubinzal – Culzoni) pag. 96.
Es de considerar también que los gestores de la reforma, los que pactaron en Olivos, eran dos estadistas con opiniones públicamente divergentes respecto al derecho al aborto. Alfonsín creía que a las mujeres debía reconocerseles ese derecho, Menem, en cambio, no. No había acuerdo entre quienes pusieron los límites del debate constitucional de 1994.
Es de considerar también que los gestores de la reforma, los que pactaron en Olivos, eran dos estadistas con opiniones públicamente divergentes respecto al derecho al aborto. Alfonsín creía que a las mujeres debía reconocerseles ese derecho, Menem, en cambio, no. No había acuerdo entre quienes pusieron los límites del debate constitucional de 1994.
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