3. Siguiendo con el post de ayer: ¿Cómo se explica
la razonabilidad del balance de derechos vigente en nuestro Código Penal ?
Bueno, la verdad es que nunca
hubo acuerdo en el campo jurídico al respecto, y precisamente por eso estamos
atravesando semejante debate entre posiciones que parecen extremas.
Para los/as más jóvenes, va una síntesis de este antológico desacuerdo:
Para los/as más jóvenes, va una síntesis de este antológico desacuerdo:
a) Por
un lado, siempre estuvimos lo que pensamos que la vida de una persona por nacer
(art. 63 del CC) tiene menor valor jurídico que la vida, salud y/o
autonomía que la del/la gestante. Ello suele sostenerse con argumentos interpretativos coherentista del sistema jurídico, y con argumentos de ética práctica y/o bioética.
·
Desde la interpretación coherentista, se
resalta que nuestro sistema jurídico establece una protección jurídica
menor, tanto civil como penal, a la vida del por nacer. Por un lado la legislación civil establece que el por
nacer es una persona diferente a la persona nacida, y que los derechos del
primero son derechos revocables, de manera que si no nace con vida es como si
no hubiese existido (Art. 19 y 21 del CC). Además, es legal tener embriones congelados de
forma indefinida en un laboratorio (Ley 26.862), cuando no descartarlos. Por
otro lado, la legislación penal distingue
entre el delito de aborto y el de homicidio, estableciendo penas sensiblemente
más bajas para el primero, y hasta despenalizando la tentativa de la mujer (ver Art. 79 vs.
85 del Código Penal).
De estos tratamientos diferenciados se seguiría que
para nuestro sistema jurídico la vida de un por nacer vale menos jurídicamente que la vida de un nacido, o al menos, que
la protección del sistema jurídico es menor para el por nacer que para el
nacido.
·
Desde la perspectiva de la bioética y/o ética
práctica, la exposición del Dr. Martín Farrell[1]
en el Senado y del Dr Eduardo Rivera López en Diputados[2],
han sido lo suficientemente elocuentes: la vida humana va aumentando su valor moral a
medida que se desarrolla. No es lo mismo la pérdida de un embarazo de 2 meses
que de 8 meses, ni es lo mismo la muerte de un niño de 5 años, que la interrupción de un embarazo.
Esta es una obviedad para nuestras percepciones morales, la que se explica por la
construcción de nuestras valoraciones éticas y sociales a partir de la
experiencia. “Nadie cree seriamente que los 40 millones de abortos en el mundo constituyen
una matanza o un genocidio”
De ello se seguiría que desde una perspectiva moral,
no existe una consideración del embrión equiparable a la consideración moral
que damos a las personas nacidas.
b) En
la posición opuesta están quienes explican que el tratamiento jurídico distinto
para el no nato no tiene que ver con una valoración diferencial por parte del
derecho, sino sólo con razones de política criminal. Así, la menor pena
en el CP para el aborto que para el homicidio no respondería ni a la menor
reprochabilidad jurídica de la conducta del aborto, ni a una cuestión de
balance situacional entre valores jurídicos de distinta jerarquía. En tanto, la distinción civil entre el por
nacer y el nacido responde sencillamente a categorías jurídicas históricas, que
sirven para tomar decisiones dilemáticas en situaciones no creadas por el
derecho, y apelando a razones de seguridad jurídica.
Finalmente, y en
términos éticos, se ha articulado ya varias veces la idea de que la percepción moral
respecto del embrión está cambiando radicalmente desde el avance de la
tecnología de las eco-grafías que permite advertir (como con un nacido) sus latidos,
movimientos, formas, etc. El postulado ético que se propone, es que la no valoración del embrión dependía de la ignorancia de su existencia. Hacerlo perceptible, sería volverlo valioso.
No podemos desconocer que algunos “juristas confesionales”[3] han caído en la falacia naturalista de inferir conclusiones normativas de afirmaciones de hecho. Así se sostiene sin más: que la vida humana debe protegerse desde la concepción porque hay vida humana desde la concepción. Pero más allá de esta falacia, propias del dogmatismo del derecho confesional, hay un argumento jurídico no falaz, y por demás atendible, en la idea de que las personas jurídicas son iguales ante la ley (art. 16 de CN), y por tanto deben gozar, en principio, de igual protección del derecho. En tanto las personas por nacer (desde la concepción) son personas jurídicas, la protección diferenciada no podría fundarse en razones de desigualdad en la valoración jurídica de las personas.
Este es el punto
fuerte de esta segunda explicación, la que sin embargo nunca dio precisiones respecto a cuáles serían las supuestas razones de política criminal (que no
responden a valoraciones jurídicas diferenciales de la vida) que justificaría la menor protección del por nacer en el sistema jurídico. Más aún, resulta ilustrativo recordar que algunos de los defensores
de esta postura, en plan de coherentizar su argumento, sostuvieron que
las causales de no punición del Código Penal serían todas inconstitucionales,
porque establecen un balance indebido (o desigualitario) entre derechos en
juego.
Las consecuencias de dar coherencia interna a este argumento, constituyen posiblemente su mayor debilidad. Los que defienden el proyecto IVE vienen explotando esta debilidad desnudando en los debates el hecho de que casi nadie es capaz de sostener que la mejor decisión “ética, jurídica y política” sea perseguir penalmente a las mujeres que abortan en todos los casos. Con ello se pretende mostrar la inconsistencia práctica de la fundamentación en la que se apoyan los que no le reconocen un valor jurídico diferente al por nacer.
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4. Estas
dos explicaciones enfrentadas sobre los fundamentos que subyacen a la regulación vigente, han llevado a sostener dos propuestas de interpretación dogmática diferentes respecto a la
regulación en materia de aborto.
a) En
efecto, desde la primera explicación el delito de aborto impone límites
regulativos al ejercicio de un derecho prima
facie de la mujer a disponer de su cuerpo. Este parece ser el sentido que
le da la Corte en el Fallo F.A.L.[4].
De manera que la mujer tendría derecho al aborto (y el Estado debe
garantizarlo) cuando peligra su vida o salud, o cuando ella fue violada o es
incapaz, y no tiene ese derecho en las demás circunstancias (no queda claro si
es un derecho constitucional general o si es un derecho específico legal).
Entonces, lo que hoy se discute en el parlamento es la ampliación de las
circunstancias (causales) en que la mujer puede ejercer su derecho legal (pre-existente) al aborto. No se trataría de la
creación de un nuevo derecho.[5]
b) En
cambio, desde la segunda explicación, la mujer NUNCA tiene derecho al aborto.
Las causales de no punición sólo serían “excusas” para no penar lo que de todas maneras es un delito. El aborto no estaría siquiera autorizado en estos casos, sólo se estaría perdonando, excusando o justificando al culpable para que no sufra la condena.
Esta visión
enfrenta una gran dificultad, sin embargo, para explicar el fallo F.A.L. de la
CSJN, en cuanto se exige al sistema de salud garantizar la práctica del
aborto sin intervención judicial, cada vez que se presenten de hecho las causales.
No obstante ello, esta
explicación es una de las preferidas por los penalistas (interpretes dogmáticos
privilegiados para este tema), quienes al hablar de delitos, difícilmente reflexionan
en términos de regulación de derechos. En general lo hacen en términos de daño (o interés protegido), conductas típicas, excusas, justificaciones, y otras razones de política criminal.[6]
Desde esta
concepción dogmática la propuesta de IVE que se debate en el Congreso supondría la
creación de un “nuevo derecho” al aborto, generando una demanda (recién ahora) sobre
el sistema de salud (lo que introduce el debate presupuestario y el de la cuestión federal). Sería un cambio paradigmático en la razón del
estado en relación a la protección de la persona por-nacer.
Ahora bien. El hecho de que nunca se haya superado
este desacuerdo en el campo jurídico nacional tiene que ver con muchas cosas, pero en particular me
interesa insistir aquí con dos: Por un lado, con que no hay razones concluyentes
para sostener prima facie la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de un derecho al aborto. Sólo esa ausencia, explica las dos diatribas dogmáticas que ni se tocan.
Por otro lado, la regulación penal vigente fue dada por un Congreso que debatió en 1921 sin la participación de mujeres, en un escenario jurídico y social de fuerte exclusión de género, determinando una configuración doctrinaria sesgada en relación a la fundamentación subyacente de la regulación.
Ello es un razón de alto poder explicativo respecto a porque estamos ante un tema que nos divide tanto jurídica como socialmente. Por un lado, la doctrina abreva de los resabios de una historia social y jurídica de exclusión y discriminación de las mujeres, y por otro, el campo se inspira en un escenario renovado por nuevas generaciones de juristas e ideas feministas que demandan la inclusión de la perspectiva de género en la construcción del sentido común social y jurídico.
Por otro lado, la regulación penal vigente fue dada por un Congreso que debatió en 1921 sin la participación de mujeres, en un escenario jurídico y social de fuerte exclusión de género, determinando una configuración doctrinaria sesgada en relación a la fundamentación subyacente de la regulación.
Ello es un razón de alto poder explicativo respecto a porque estamos ante un tema que nos divide tanto jurídica como socialmente. Por un lado, la doctrina abreva de los resabios de una historia social y jurídica de exclusión y discriminación de las mujeres, y por otro, el campo se inspira en un escenario renovado por nuevas generaciones de juristas e ideas feministas que demandan la inclusión de la perspectiva de género en la construcción del sentido común social y jurídico.
Continuará...
[1] https://www.youtube.com/watch?v=NMtzqflmoo4
[2] https://www.youtube.com/watch?v=0VqvIH9a89k
[3] http://www.lavoz.com.ar/opinion/los-juristas-confesionales-y-el-aborto
Quizás el razonamiento que
evidencia con más claridad la presunción de la existencia de un derecho de la
mujer es el siguiente: “Que si bien este
Tribunal advierte la posibilidad de configuración de “casos fabricados”,
considera que el riesgo derivado del irregular obrar de determinados
individuos, —que a estas alturas sólo aparece como hipotético y podría
resultar, eventualmente, un ilícito penal—, no puede ser nunca razón suficiente
para imponer a las víctimas de delitos sexuales obstáculos que vulneren el goce
efectivo de sus legítimos derechos o que se constituyan en riesgos para su
salud” (Considerando 8)
[5] (Ver
en particular la presentación de Natalia Gherardi en diputados: https://www.youtube.com/watch?v=pfs3dJ8ySUI&t=2s)
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