Un dictamen medieval para un presente distópico

El asunto es así: Cristina FK, como presidente de la Cámara de Senadores, presentó un recurso ante la Corte Suprema de Justicia para que esta resuelva una “acción declarativa de certeza” respecto al significado de una norma del Reglamento del Senado de la Nación (art. 30). En una interpretación posible, esta norma permitiría sesionar al Congreso en forma virtual, dada la situación de aislamiento social impuesta por la pandemia del COVID19. La Corte entonces le pide opinión al Procurador General (paso previo que corresponde), y ayer (21/4), nuestro Procurador EE Casal rechaza el pedido con un dictamen de horribles características, que es importante mirar.

Estimo que políticamente el recurso judicial de CFK tendrá lecturas diversas: mostraría debilidad política para sesionar sin oposición de los mismos legisladores, o quizás, mostraría la debilidad para conseguir que el Ejecutivo considere al legislativo un servicio esencial (y asío lo exceptue del aislamiento social con los recursos necesarios para que sus miembros sesionen de forma segura), o quizá, sólo evidencia un intento por bañar de validez un procedimiento que podría poner en jaque judicial sus resultados en el futuros. La verdad no tengo idea, no soy politóloga, solo abogada. Por eso me concentro en el dictamen del procurador.

No me mientas Casal !!

El Procurador empieza diciéndonos que hay una invariable interpretación que define al Poder Judicial de la Nación como el que se ejercita en las causas de “carácter contencioso”, y con eso parece pretender hacernos creer que no se puede ir a la Corte con una consulta a travez de una acción de certeza. Mmmm….

Por supuesto que es razonable interpretar así el artículo 2 de la Ley 27 de 1862, pero Casal, en ninguna parte la Constitución une en santísimo matrimonio al Poder Judicial con las causas “contenciosas”. Las citas al art. 108, 116 y 117 no hacen más que desnudar la falta de base constitucional de su pretensión dogmática.

Más oscura aún es la definición que nos ofrece de “caso justiciable”, como aquel en el que concurren dos recaudos: 1) debe tratarse de una controversia que persigue la determinación del derecho debatido entre partes adversas y , 2) no debe ser abstracta.  Esto sin duda no tiene una interpretación invariable.

Fíjese que ayer nomás, en F.A.L. (entre varios otros precedentes de la Corte que los podés encontrar citados ahí), se decidía sobre una causa abstracta (justamente por razones de importancia institucional). Su u teoría de “caso justiciable” que no admite causas abstractas evidentemente está lejos de ser pacífica en la Corte.

Fíjese que usted mismo cita un par de casos de Acciones Declarativas de Certeza en los que interviene la Corte, sin que haya controversia entre dos partes. Que teoría del caso justiciable nos ofrece, Casal , cuando no hay partes adversas???

Fíjese, de paso, la definición de función jurisdiccional del juez Rossatti en su Tratado de Derecho Constitucional: “actividad estatal que, incitada por la presencia de un conflicto de intereses o por una situación de incertidumbre jurídica, está destinada a declarar y tutelar el derecho aplicable”. Debería importarle, creo, lo que piensa el juez de la Corte, además ex presidente de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.

Y por último, fíjese por favor, cómo hace para explicar mejor su teoría del caso o controversia en contraste con la existencia legislativa de la “acción declarativa de certeza” en el artículo 322 del CPCC de la Nación. Pero fíjese en serio, no con la ligereza con la que lo hizo en su dictamen.

El originalismo bobo al que pretenden acostumbrarnos

Para desechar la procedencia de la jurisdicción federal en materias no contenciosas, el Sr Casal nos cita la siguiente frase de un caso de la Corte “este procedimiento no tiene carácter simplemente consultivo, ni importa una indagación meramente especulativa”... y agrega que esta doctrina es aplicable a las acciones declarativas.

Pero claro, los casos que cita están diciendo otra cosa bastante más discreta y precisa. La Corte estaba diciendo que el procedimiento de certeza no es “simplemente” consultivo, o “meramente” especulativo. Decía que el art. 322 del CPCC Nación exige “además”: 1. que haya una relación jurídica sobre la que se consulta, 2. Que la falta de certeza puede producir perjuicio o lesión al actor, y 3. Que no haya otro medio legal.  Eso quiere decir cuando dice que no sea "meramente"o "simplemente". Eso no quiere decir que la acción de declaración de certeza no sea una consulta, y que no tenga ningún elemento especulativo.

Como se oculta este sentido mas exacto de los fallos que se citan, entonces claro, el dictamen no explica ni porque la presidenta de la Cámara de Senadores no estaría planteando una consulta de la cual depende una relación jurídica que involucra a la Cámara que representa, ni porque la incerteza no causaría un daño institucional.

En lugar de eso, Casal termina esta parte del dicámen con el originalismo bobo al que pretenden acostumbrarnos, citando el fallo “Provincia de Mendoza” de 1862, como estándar de interpretación del CPCC de la Nación que se sancionó en 1981.  Kelsen, Hart, Caracciolo y tantos otros se revuelcan en sus tumbas y en sus casas de retiro frente a esta manera de reconstruir el orden jurídico imperante.

Sojo a la luz de las velas…

Claro, nada de lo anterior es relevante, porque el punto que sí lo es, tiene que ver con la competencia originaria de la Corte para entender en esta causa declarativa. Porque si la accion de certeza la presentara un embajador extranjero en las condiciones del 322 del CPCC no habría dudas de la competencia originaria de la Corte.

Pero al punto relevante, el Procurador lo aborda sólo con una cita jurisprudencial. Cita el fallo Sojo. Aquel caso en que la Corte decidió permitir que el Congreso prive de la libertad a uno de sus miembros, declarándose ella misma incompetente para impedirlo.

Todo bien con la doctrina de Sojo, hay un punto republicano ahí, pero sería bueno mirarlo con los dos ojos abiertos, y evitando la luz de las velas. Cuando la Corte dijo en Sojo: “No es dado a persona o poder alguno, ampliar o extender los casos en que la Corte Suprema ejerce jurisdicción exclusiva (sic) y originaria por mandato imperativo de la Constitución Nacional”, estaría bien pensar que esa, como toda la jurisprudencia de la Corte en democracia, debe leerse en clave de mínimos de normalidad institucional. Y acá le doy un poco la razón a los argumentos de CFK: “no hay duda alguna (de) que las actuales circunstancias revisten una gravedad institucional como no se ha conocido en el mundo. Nunca.”

El punto es que estamos en un virtual Estado de Sitio, no declarado ni refrendado por el Congreso. Como dijo Rossatti, en la Argentina no hay Ley Marcial, y lo que no quiso decir a la prensa, es que los decretos de necesidad y urgencia no le dan potestades al presidente para regular las libertades que el Congreso sólo hubiera podido regular a través de una declaración de Estado de Sitio. Es decir, por DNU no se puede restringir la libertad de circulación bajo el control de las fuerzas de seguridad, ni se puede reemplazar al congreso en la declaración del estado de sitio por razones internas. La verdad de la milanesa es que estamos en una situación de facto.

Claro que no se trata de un gobierno militar imponiendo por la fuerza el cumplimiento de un decreto-ley, sino de una situación de altísima adhesión ciudadana a la norma, cuya razonabilidad fortalece su obligatoriedad. No podríamos decir que se trata de un acto insanablemente nulo del artículo 36 de la CN sin quedar en algún off side teórico. Imagínense, por un momento, que al presidente se le hubiera ocurrido obrar conforme al estándar de Sojo en la parte en que el fallo reza: “Por grande que sea el interés general, cuando un derecho de libertad se ha puesto en conflicto con atribuciones de una rama del poder público, más grande y más respetable es el de que se rodée ese derecho individual de la formalidad establecida para su defensa”. Chán! Ponete a pensar cuantos contagios, muertes y desastres se evitaron por dictar a tiempo el aislamiento social, sin esperar respetar las formalidades establecidas por una Constitución que jamás previó una pandemia de estas características.

Pero en cualquier caso, y por muy correcta que nos parezca, la orden de aislamiento no deja de ser una norma de facto que no respeta el régimen institucional de competencias. Una situación atípica que no fue prevista constitucionalmente. Oponer a ella la jurisprudencia de Sojo, es leerlo a la luz de las velas del medioevo, de una constitución desfasada frente a la distopía del presente, es un exceso formalista que no se hace cargo de las consecuencias de gravedad institucional que generaría la falta de certeza jurídica respecto al funcionamiento institucional.  ¿Si la Corte no está para esto, para qué está?

Ciega, sorda y muda...

En Sojo la Corte expresa el siguiente credo fundacional: “La misión que incumbe a la Suprema Corte de mantener a los diversos poderes tanto nacionales como provinciales en la esfera de las facultades trazadas por la Constitución, la obliga a ella misma a absoluta estrictez para no estralimitar la suya, como la mayor garantía que puede ofrecer a los derechos individuales” 

Esa oración tiene un sentido histórico en 1987 (el énfasis en la última frase), y otro muy distinto en el 2020 del Coronavirus (el énfasis estaría en la primera parte). ¿De verdad podríamos pensar hoy que la mayor garantía a los derechos individuales es que la Corte se mantenga al margen de la reconstrucción del régimen institucional argentino en esta situación de excepción? ¿Para qué serviría una Corte ciega, sorda y muda frente a lo grave, importante, y urgente de la excepcionalidad institucional? ¿Reenviar la consulta a un juez de primera instancia, o que el Congreso sesione en estado de incerteza jurídica, es el rol de una Corte responsable en estas circunstancias?

Cristi, pudiste ayudar un poco más...

Obvio que una Corte cuyo formalismo la aísla de su responsabilidad Estatal en un momento como este se haría un daño institucional grave a sí misma. Esperemos que no haga lo que recomienda Casal.  
También es cierto que CFK no ayudó ni con sus amenazas en la prensa del "costo político" que le hará pagar a la Corte, ni con su estrategia de legitimación procesal en el caso.  Hubiera ayudado más presentarse junto a Massa en representación de todo el Congreso (hubiera tenido más peso político, y menos de política), o presentarse como legisladora de la Provincia de Buenos Aires en representación del Estado Provincial, como parte del Estado Federal (y así intentar encajar en la letra  del art. 117 de la Constitución Nacional). Pero bueno, no es su característica darle al derecho más relevancia en sus decisiones que a la simbología política. En cualquier caso, la presentación representa el legítimo interés de todos (salvo el de Casal, claro) en que funcione el Congreso, y sobre todo, en que nuestro régimen institucional se reconstruya colaborativa y responsablemente entre los tres poderes.