Una decisión en la que ganamos todes (y especialmente las feministas)

Este es un comentario del Fallo de la Corte del Viernes, escrito desde la excitación de la cabeza. Lo escribo desde un registro que no es el de mi especialidad: la teoría política. 

Enseñando Derecho Constitucional en una Facultad de Ciencias Políticas aprendí a tomarme en serio la interpelación del cientista político al derecho, para así evitar que mis invocaciones a la normatividad jurídica y a su racionalidad analítica se tornaran absurdas. Por eso al hablar aquí de la significación política de este fallo, no estoy intentando reemplazar a ningún polítologo, solo contribuir con algunas razones a sus análisis.

Ganó Cristina

Cristina consiguió de la Corte exactamente lo que buscaba: La certeza prima facie sobre la constitucionalidad del procedimiento legislativo virtual,  y la declaración de que es “institucionalmente grave” que el Congreso no sesione. Pero consiguió más que eso. Consiguió una validación del “estado de aislamiento social” en el que estamos, dando así seguridad jurídica a las futuras decisiones institucionales.

Antes de meterme a explicar esto, me parece importante desnudar sesgos. Yo nunca (o muy brevemete) simpatice con CFK. Por eso, quizá, me resulta plausible cuando especulan que hubo mala fé en su pedido ante la Corte. A pesar de este sesgo, me cuesta hipotetizar sobre esa base, y me resulta más instintivo hipotetizar sobre probables pretensiones pragmáticas detrás de la presentación.

Con ese instinto, supongamos que lo que la motivó es que algunos legisladores amenazaban con no dar quorum cuestionando la validez constitucional de la sesión virtual. O, supongamos que los legisladores de la oposición le exigían a CFK la reforma del Reglamento del Senado (que demanda las 2/3 partes de los votos), y no su mera interpretación. Supongamos que ya había abogados preparando demandas para invalidar las sesiones, y que CFK se les adelantó. Tomemos por cierto sus dichos, y supongamos que ella imaginó cierto escenario donde un juez de primera instancia dictaría una cautelar que impediría empezar a sesionar virtualmente, o que impediría la aplicación de las normas que resulten de esas sesiones. Cualquiera de esas posibilidades, u otras que no conocemos, tienen ahora una factibilidad incomprobable (como lo entendió Rossatti correctamente, y por eso dijo que no había “caso o controversia”). Pero lo cierto es que cualquiera de esas opciones, ya no son factibles.

En efecto, ningún legislador puede no dar quorum ahora invocando la invalidez de la sesión virtual, ni reclamar la reforma del reglamento. Ayer alguien me hizo ver que hay un pequeño margen legal para no aceptar la interpretación que quiera darle la Presidenta del Senado al Reglamento, y reclamar su Reforma.  Es verdad. Pero también es verdad que acá es donde se atan el margen legal, y el margen político. La simbología de la decisión de la Corte en este momento socio-político aniquiló ese pequeño margen legal. Según lo veo, ya no es factible que un legislador diga "yo no voy a sesionar hasta que no me reformen el reglamento". La prensa pediría su cabeza por irresponsable institucional en un contexto como este. En fin, acá el partido está ganado para CFK.

Ganó el Presidente

También es cierto que todavía hay margen legal para que un juez de primera instancia haciendo uso del control de constitucionalidad difuso declare inconstitucional las sesiones del Congreso, o a las leyes que se dicten en ese marco. Pero cuando me pongo a analizar esa posibilidad, no puedo sino caer rendida ante la genialidad estratégica de la presentación de Peñafort-CFK. En efecto, cualquier juez hubiera sido capaz de usar su competencia antes de este fallo de la Corte. Siempre pasa, un juez que "primerea" con la idea de la inconstitucionalidad, tiene la ventaja de marcar la cancha (los términos de la discusión jurídica). Pero después de este fallo de la Corte, aquel que intente algo así en una cancha marcada por la Corte, va a recibir tantos pedidos de juicio político como ni siquiera Oyarbide acumuló, y una estigmatización mediática inimaginable. Ya no es posible, políticamente, un fallo de primera instancia en este sentido.

Ahora bien, en algunos meses, pasado el efecto simbólico de esta decisión de la Corte, las leyes que se dicten todavía podrían ser legalmente tenidas por inconstitucionales por otro juez de primera instancia en base a otras razones. Pero el punto clave aquí, es que ya no podría considerarla inconstitucional por la nulidad del procedimiento de sanción, sino sólo por razones substantivas de justicia. Y jugar en esa cancha, como sabemos los que estamos en el barro del litigio público, es como jugar en el Buenos Aires Lawn Tennis contra Vilas que estuvo regando la cancha la noche anterior. Sólo un juez que quiera ser el mártir de los herederos de las fortunas de este país se animaría a invalidar una norma sancionada por el Congreso en un proceso válido, y en este contexto social. El mundo que se viene es otro...

Si alguien dudaba que Cristina era Albertisa, es tiempo de advertir que ella, y solo ella, en dos movimientos claves, consiguió blindar de validez jurídica los 20 decretos presidenciales. Primero con la declaración del Senado en apoyo al Decreto de aislamiento, y luego, consiguiendo esta declaración de la Corte que marca la cancha del litigio público futuro.

Ganamos todes..

Como ya dije en el post anterior, todas las decisiones institucionales en este escenario excepcional (de Estado de Sitio virtual no declarado, pero de un pedigree extraordinariamente democrático) son pasos de validez relativa a futuro (no es el registro para explicar porque creo que el decreto de aislamiento es una decisión de facto, que hubiera afectado la validez de todas las decisiones institucionales). Lo maravilloso de la decisión de la Corte del Viernes no es haber validado el funcionamiento del Congreso de forma virtual, sino el conceder validez jurídica a las decisiones del Ejecutivo. En efecto, lo que hizo la Corte es juzgar asumiendo la validez del régimen institucional de excepción. Eso solo, es enorme. Es un blindaje al funcionamiento de las instituciones imprescindible para la gobernabilidad actual, pero sobre todo la futura. Aunque de eso no se hable demasiado en estos días, ningún constitucionalista serio podría negar la necesidad imperiosa de hacerlo.

Hasta el Viernes las decisiones de facto tomadas por el presidente asentaban su obligatoriedad exclusivamente en su particular densidad democrática (adhesión extraordinariamente mayoritaria, y un cargo político recién validado por el voto popular), y en las fuerzas de seguridad. A partir del Viernes, esas decisiones se institucionalizaron, se incorporan al sistema constitucional, se legitiman en los votos de 4 de los jueces de la Corte, y cambiaron las reglas de nuestro juego institucional.

Ganamos las Feministas

Lo que más me emociona de esto, es que a partir de esta decisión de la Corte, ya no sirven para nada los libros de Teoría Constitucional Argentina con sus teorías de “Poder Constituyente” como el macho alfa que se apropia del Estado, y nos da las reglas constitucionales porque es el “más fuerte”. 

Esas teorías que llenan las primeras páginas de todos los libros de Derecho Constitucional de nuestro país, no sólo validaron la fuerza normativa de una Constitución orginaria y reformada bajo la proscripción de las mujeres y los indígenas, sino en particular, son (fueron) las teorías que validaron reformas institucionales de gobiernos militares de facto. En ellas se invisibilizaron los procesos institucionales cargados de proscripciones (procesos que hoy se nos hacen evidentes), se disimularon  el rol de las teorías institucionales dominantes de las que también las mujeres fuimos excluidas, y que hoy se muestran inservibles para explicar este momento constitucional: Este es un mundo de facto que se institucionaliza bajo la inquisición de una extraordinaria adhesión popular, y el reconocimiento de las razones morales (sin proscripciones) de las decisiones políticas. 

Una nueva oportunidad para re-escribir la Teoría Constitucional se nos abre, una en la que el Poder Constituyente no es un macho alfa, sino el producto de un juego institucional cuya legitimidad depende esencialmente de su densidad democrática, y no de la espada o el fusil (ni de la sangre de nadie).